高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十年度訴字第一五八一號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第一五八一號

原告

高雄市私立國際高級商工職業學校

代表人

甲 ○ 董事長

訴訟代理人

唐小菁 律師

訴訟代理人

楊昌禧 律師

右　一　人

複 代理 人　鄭曉東　律師

被　　　告　高雄市政府

代　表　人　乙○○　○○

訴訟代理人　林敏澤　律師

複 代理 人　黃麗潔　律師

右當事人間因有關人民團體事務事件，原告不服被告中華民國九十年三月九日高市府

教一字第八七八九號處分，經向教育部提起訴願逾三個月不為決定，提起行政訴訟，

本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告前校長黃浴沂於民國（下同）八十八年一月三十一日離職，原告第十四屆董事會遂於八十八年四月十八日召開第七次董事會議決議選聘周台寧為新任校長，並函請被告所屬教育局核准，惟因第十四屆董事長甲○違反銀行法事件業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，依行為時私立學校法第二十五條規定應即停止其董事長及董事職務，被告所屬教育局遂於八十八年五月十一日以高市教一字第一三八六四號函以「．．．現因貴會正值人選異動，希審慎周延處理校長人選案．．．」為由，未予核准選聘周台寧接任校長案。原告為維持校務運作，又於八十八年五月十一日函報暫由蕭玉章代理校長職務，被告所屬教育局乃於八十八年五月十九日以高市教一字第一三八八六號函，同意蕭玉章代理至新校長就任為止。至八十八年八月二十一日原告又以「第十四屆董事會八十八年七月三十一日召開第九次董事會議，因董事出席人數未達法定人數，無法對校長選聘事項進行討論」為由，函請同意校長職務續由蕭玉章代理至八十九年一月三十一日止，被告所屬教育局於八十八年十一月十日以高市教一字第三八五四二號函復「．．．依私立學校法第五十五條之規定，另行選聘報核期間為六個月。貴校校長另行選聘期間，校長一職暫准由教務主任蕭玉章代理至八十九年一月三十一日止。」嗣原告第十四屆第十二次董事會議決議選聘蕭玉章接任校長職務，乃於八十八年十二月二日函報被告所屬教育局核准，惟被告所屬教育局於八十八年十二月七日以高市教一字第四０九三九號函復以「本局於八十八年十一月二十二日高市教一字第三九三六四號函知貴會停止上開會議，．．．」為由，不予核備原告第十四屆第十二次董事會議紀錄案；並於八十八年十二月二十日以高市教一字第四一七八八號函以「．．．貴會函報代理校長蕭玉章個人學經歷有關資料乙案，請於貴會第十四屆第十一次董事會議記錄核備後再行陳報，原件檢還，．．．」而未予核准選聘蕭玉章接任校長案。嗣又因蕭玉章代理校長之期限已逾期限，被告所屬教育局乃以八十九年二月十四日高市教一字第０四四五九號函，要求原告於八十九年二月二十日開學前函報合格新任校長。原告乃於八十九年二月二十一日函請被告所屬教育局同意於函報合格校長前，由邱明助代理校長。被告所屬教育局於八十九年二月二十二日以高市教字第０五一五八號函，同意邱明助代理校長至八十九年三月三十一日止。而原告因無法於期間內完成合格校長人選選聘，復於八十九年三月三十一日函請同意續由邱明助代理校長至完成合格校長人選選聘，被告所屬教育局遂以八十九年四月七日高市教一字第九九六七號函，同意邱明助代理校長至八十九年四月三十日止。嗣被告所屬教育局又於八十九年五月十六日以高市教一字第一五一六七號函主動延長邱明助代理校長至八十九年五月三十一日。嗣因邱明助代理校長期滿後，因原告未再陳報代理校長人選與延長代理期限，被告所屬教育局乃依行為時私立學校法第五十五條第二項規定，以八十九年七月十四日高市教一字第八九００００四五七九號函，逕行指派邱明助代理校長職務至原告董事會選聘合格校長經核准為止。其後因私立高級中等學校之主管教育行政機關，依八十九年一月十九日公布修正私立學校法第四條規定，已由省（市）教育廳（局）改為直轄市政府，被告遂又於九十年三月九日以高市府教一字第０八七八九號函，重行指派邱明助先生代理校長職務至原告董事會遴選合格校長經被告核准為止。原告不服，向教育部提起訴願，逾三個月仍未獲決定，遂提起本件訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）原處分撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）原告不服被告九十年三月九日高市府教一字第八七八九號處分，於九十年三月二十日提起訴願，經逾三個月，教育部均不為決定，亦未通知原告延長訴願決定，則原告爰依行政訴訟法第四條第一項後段之規定，提起本件撤銷訴訟。

（二）甲○係原告第十四屆董事會之董事長，此為兩造所不爭執，被告雖於九十年三月八日以高市府教一字第０八四一０號函，依據行為時私立學校法第三十二條第一項之規定，解除原告學校第十四屆董事會全體董事職務，並組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立為止。惟該行政處分係屬違法，經原告第十四屆董事會董事甲○、胡華錦、李金輝、蔡琦、李伯璋等五人依法提起訴願及行政訴訟，經鈞院九十年度訴字第一四九０號判決：「訴願決定及原處分均撤銷。」被告雖不服該判決，提起上訴，最高行政法院九十二年度裁字第五０五號裁定：「上訴駁回」。是被告前開解除原告第十四屆董事會全體董事職務之職務，已經判決撤銷並確定，可見甲○仍係原告學校之合法代表人，要無疑義。被告解除原告學校第十四屆董事會全體董事後，雖重新組織董事會，選舉陳韜為新董事會之董事長，被告並於九十年十月三十日核定私立國際商工第十五屆董事名冊，並於九十年十一月二十日同意核備陳韜當選董事長案，惟其重新組織董事會，並未依照行為時私立學校法第三十二條第二項之規定辦理，已屬違法，原告已依法提起行政救濟。況被告解除原告學校第十四屆董事會全體董事之行政處分既係違法，並經鈞院予以撤銷且經確定，則依照該違法之行政處分所重新組織之董事會及選舉之董事長，自屬違法，無庸置疑，可見陳韜非屬原告學校之合法代表人。

（三）按校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之，校長出缺時，董事會應於六個月內另行選聘報核，董事會遴選之校長，主管教育行政機關認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核，逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務，行為時私立學校法第五十五條第一、二項定有明文。因此主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務，必須符合二個要件：第一、遴選之校長資格不合。第二、逾期不報或所報仍不合格。此觀之前開條文，應甚明確。查原告原校長黃浴沂自八十八年一月三十一日離職，原告遂於八十八年四月十八日召開董事會議，選聘周台寧接任校長，並於同年月十九日呈報被告所屬教育局核准，惟該局於同年五月十一日回復稱：「現因貴會正值人選異動，希審慎周延處理校長人選案。」等語，既不核准，亦不駁回，然依行為時私立學校法第五十五條第二項之規定，被告所屬教育局對於原告呈報之校長人選，除非資格不合，否則即應核准，而周台寧之資格完全符合，被告所屬教育局卻不予核准，即屬違法。被告雖以係因甲○違反銀行法案件，正提起公訴，就行政立場考量董事會與校務之互動和諧云云，惟查原告選聘周台寧接任校長，既係合法，則被告以甲○違反銀行法案件提起公訴，作為不予核准周台寧接任校長之依據，顯無理由。

（四）原告對於被告所屬教育局始終不予核准周台寧接任校長乙案，相當困擾，據了解係因周台寧並非被告所屬教育局中意之校長人選，而被告所屬教育局中意之校長人選，在當時乃係原告教師會所中意之蕭玉章，原告為遷就教育局不得已再於八十八年十一月二十八日召開董事會議，遴選蕭玉章接任校長，並隨於同年十二月二日呈報，惟被告所屬教育局於同年十二月二十日回復原告亦不予核准。然查蕭玉章之資格亦符合規定，被告所屬教育局卻不予核准，當亦屬違法。是被告所屬教育局對於原告選聘蕭玉章接任校長案，究竟如何處理，未為准駁之表示，即逕行核派代理校長，自屬違法。

（五）原告選聘周台寧、蕭玉章為校長，被告所屬教育局未予核准，原告之所以並未提起訴願及行政訴訟，其理由說明如下：

１、原告於八十八年四月十八日選聘周台寧接任校長，並於翌（十九）日，報請被告所屬教育局核准，被告所屬教育局於八十八年五月十一日回復稱：「貴會董事長甲○先生因案被提起公訴，本局已於八十八年四月二十九日高市教一字第一二一一六號函知貴會，依私立學校法第二十五條規定應即停職，現因貴會正值入選異動，希審慎周延處理校長人選案。」據此，被告所屬教育局並未駁回周台寧接任校長案，此為被告所自承，由於被告所屬教育局對原告之呈報案，並未駁回，因此原告未提起訴願及行政訴訟。

２、原告於八十八年十一月二十八日選聘蕭玉章接任校長，並於同年十二月二日報請被告所屬教育局核准，被告所屬教育局於同年十二月二十日回復稱：「貴會函報代理校長蕭玉章個人學經歷有關資料乙案，請於貴會第十四屆第十一次董事會議紀錄核備後再行陳報，原件檢還。」既未駁回蕭玉章接任校長案，因此原告亦未提起訴願及行政訴訟。

３、原告八十八年十月十七日第十四屆第十一次董事會議紀錄，業經被告所屬教育局八十八年十二月十七日高市教一字第四一九四五號函同意核備，可見被告所屬教育局八十八年十二月二十日函，要求該董事會議紀錄核備後，再行陳報乙節，明顯刁難原告，無庸置疑。

（六）又訴外人邱明助並非原告選聘之校長人選，原告僅於八十八年四月十八日選聘周台寧及於八十八年十一月二十八日選聘蕭玉章接任校長，從未選聘邱明助接任校長，合先陳明。由於被告所屬教育局對於原告選聘校長案，始終不予核准，亦未駁回，而學校不可一日無校長，原告了解被告所屬教育局與原告教師會間互相勾結，相當中意邱明助接任校長，原告屈服於被告所屬教育局之無理迫害，為使校務順利推行，乃函報邱明助代理校長職務，惟此種函報代理校長與原告依據行為時私立學校法第二十二條第一項第二款之規定選聘校長，並不相同，自不得以原告函報邱明助為代理校長，即認為被告有權依據私立學校法第五十五條第二項之規定指派邱明助暫代校長職務，其理甚明。

（七）復甲○違反銀行法案件，雖經檢察官於八十八年二月二十六日提起公訴，惟被告所屬教育局係於八十八年四月二十九日以高市教一字第一二一一六號函，始通知原告應停止甲○之董事長及董事職務，因此原告於八十八年四月十八日所召集之董事會選聘周台寧接任校長，並非係由無召集權人甲○所召集之董事會，被告對於周台寧接任校長案，不予核准，實屬無理。

（八）再者，系爭行政處分不因期限屆滿而失其效力。被告認系爭處分已因期限屆至而失其效力，其理由無非以：由於被告於九十年三月八日已解散原告學校第十四屆董事會全體董事，並於九十年十月三十日重新組織董事會即第十五屆董事會，且該第十五屆董事會已聘任陳霖松為正式校長，並經被告於九十一年一月十七日函覆同意，是應認系爭行政處分已經期限屆滿而失其效力云云，為其論據，然依據行政程序法第一百十條第三項規定：「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。」同法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序或善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」是查系爭行政處分並無前開失效或無效之原因，則該行政處分自不因原告學校第十五屆董事會新聘任陳霖松擔任校長，而失其效力。況原告學校第十五屆董事會係被告違法重新組織之董事會，該違法之董事會所聘任之校長，自無拘束原告學校之效力，故原告仍有提起本件訴訟之權利保護必要。

（九）綜上所述，原告完全依照行為時私立學校法第五十五條第一、二項之規定，選聘周台寧、蕭玉章接任校長，且報請被告所屬教育局核准，並無逾期不報或所報仍不合格之情形，被告卻以原告違反前開規定為由，依私立學校法第五十五條第二項之規定，逕行指派邱明助為代理校長，顯然違法等語，請求予以撤銷原處分。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）原告已於九十年十一月十日推選陳韜為第十五屆董事會董事長，且已經被告核備在案，故原告之代表人現應為陳韜，而非甲○，請命原告補正。如未補正，請依行政訴訟法第一百零七條第一項第四款規定，於程序上駁回。

（二）按「私立學校受主管教育行政機關之監督，．．．」、私立學校「董事會之職權如左．．．二、校長之選聘及解聘。．．．」、私立學校「董事會依本法第二十二條所定職權通過之各項重要決議案，應專案報請主管教育行政機關核備。一、私立學校「董事會之決議，．．．。但左列重要事項之決議，應有三分之二以上董事之出席，以現任董事總額過半數之同意行之．．．三、校長之選聘或解聘。．．．」、「董事會依本法第二十九條第二項第三款規定選聘或解聘校長，『應』訂定辦法，報請主管教育行政機關核備後實施。」、「董事會依本法第二十九條第二項第三款規定選聘校長，應於決議通過後．．．報請主管教育行政機關核准後，由董事會聘任之。」行為時私立學校法第三條、第二十二條、第二十九條、私立學校法施行細則第十三條、第二十一條分別定有明文。據上開條文規定，私立學校董事會為行使選聘及解聘校長之職權時，應先由董事會訂定校長選聘及解聘辦法，報請主管教育行政機關核備後，始能依該核備後之辦法，選聘及解聘校長。且法律既已明確授權主機關監督之職權，從而主管教育行政機關對於私立學校董事會所通過之重要決議案，自擁有審查其程序與實質之權限，否則無以盡監督之職權。

（三）再按主管機關對於是否准予核備之表示，既認係行政處分，須對外為同意與否之表示，亦即主管機關須對此同意與否之意思表示須予負責，則主管機關之「核備」應兼具同意權與異議權之作用，若未經核備，該事項應無法生效。是被告基於行為時私立學校法第三條明確授權有監督私立學校之職權，私立學校校長之選聘雖為行為時私立學校法第二十二條所規定董事會之職權，惟依此條通過之決議案，依施行細則第十三條規定須「專案報請主管教育行政機關核備」，又依施行細則第二十一條第一項規定，董事會為選聘校長應訂定辦法，且須報請主管教育行政機關核備，又依決議所選聘之校長，依施行細則第二十一條第二項，又須經主管教育行政機關「核准」後，始得由董事會聘任。則主管機關對私立學校董事會所制定校長選聘及解聘辦法既有核備之權限，即須經主管教育行政機關准予核備後，始能依該辦法選聘校長，故對訂定該選聘辦法之董事會其召開之程序、決議之實質內容，主管教育行政機關應有審核之權限，非單純只有備案之意，否則選聘之校長，何必等主管機關「核准」後，才由董事會聘任？若無此審核權限，主管機關又如何行使法律所授予之監督權限？故探法規之真意，私立學校法所規定之「核備」，當應解為主管機關得有權對其內容為核准備查與否之決定，即主管機關之核備應具同意權之作用。且被告既得對原告所專案報請核備之選聘及解聘辦法、會議紀錄及決議案，為核准與否之決定，則對此是否准予核備以及構成要件事實之證據判斷，係由主管機關依其自由心證為之，是此種證據之判斷並非裁量，乃屬於行政機關之「判斷餘地」，自應予以尊重。

（四）按私立學校董事長任期中有利用職務上之機會犯罪之嫌疑經被提起公訴者，應停止其職務，此為行為時私立學校法第二十五條第二項所明文規定。且此停止職務期間，應係自「提起公訴至該判決確定時」，始能確保私立學校董事長行使職權之純正性。因此原告董事長甲○因利用職務上之機會，違反銀行法經臺灣高雄地方法院檢察署八十八年二月二十六日提起公訴，直至八十九年六月七日經臺灣高等法院高雄分院判決無罪確定。故自八十八年二月二十六日起即應停止其董事長職務，謹先敘明。

（五）八十八年四月十九日，原告董事會函報被告所屬教育局，該董事會已經第十四屆第七次董事會決議選聘周台寧為代理校長，經被告所屬教育局以八十八年四月二十三日高市教一字第一一四九八號函核備後，因事後被告教育局發現該次會議係由無召集權人甲○所召集之董事會，被告教育局依監督私立學校之職權，於八十八年五月十一日高市教一字第一三八六四號函，建議、勸告原告應審慎周延處理校長人選事宜。

（六）原告自八十八年一月三十一日原任校長黃浴沂辭職後，一直無法完成遴選正式校長，為避免影響校務及學生之受教權利及教師權益，原告董事會乃以選任代理校長並函報被當教育局之方式，以彌補無法正式遴選校長之缺失。原告於八十八年五月十一日函報蕭玉章為代理校長，被告所屬教育局於八十八年五月十九日高市教一字第一三八八六函同意蕭玉章代理校長，期限至八十八年七月三十一日為止。嗣原告第十四屆第九次董事會議，出席人數不足無法選任校長，乃函請被告所屬教育局同意由蕭玉章續代理至八十九年一月三十一日止。惟因私立學校法未明文規定代理校長之期限，經函請教育部解釋後，被告所屬教育局於八十八年十一月十日高市教一字第三八五四二號函，同意蕭玉章代理至八十九年一月三十一日並限期原告應在八十九年一月三十一日前完成正式校長之選聘。嗣原告董事會一直無法順利召開，因此蕭玉章代理期限屆至後，再函報由邱明助為代理校長，期限至八十九年三月三十一日止。被告同意代理並再次限期應於期限內八十九年三月三十一日應完成校長選任。惟原告仍未於期限內完成，故再由邱明助續代理至同年四月三十日。期限屆至原告依然未完成選任正式校長，再由邱明助代理至同年五月三十一日。

（七）因原告自八十八年四月起至八十九年五月三十一日為止，被告多次發函限期請原告應選聘正式校長，然原告均未於期限內合法召開董事會決議完成選聘校長之職權，且八十九年五月三十一日起又未再函報代理校長人選，被告基於監督私立學校之職權，乃依行為時私立學校法第五十五條第二項規定逕行核派邱明助為代理校長，於法並無不合。

（八）依前揭私立學校法施行細則第十三條規定，董事會依行為時私立學校法第二十二條所定職權所通過之各項重要決議案，應報請主管教育行政機關核備。因此原告雖有召開董事會選任校長，然因其董事會均屬不合法且未經被告核備，故其決議所選任之校長人選，自亦為不合法，分述如下：

１、被告所屬教育局於八十八年八月二十三日高市教一字第二六二三二號函中，已指出該第十四屆董事會，無法有法定三分之二以上董事出席會議之現象，致有關行為時私立學校法第二十九條規定重要事項之決議無法進行，請其速謀解決方案，以維會務及校務正常運作。

２、嗣該屆董事仍未依前開函示謀求解決方案，被告所屬教育局乃再於八十八年九月六日高市教一字第二九七００函，限期該董事會於八十八年十月三十一日前整頓改善。

３、該董事會雖召開第十四屆第十次董事會議，惟該次會議仍因董事出席未達過半數，致仍未依被告所屬教育局指示整頓改善之情形，因仍在被告所屬教育局限期整頓改善之期間內，故被告所屬教育局再於八十八年十月十八日高市教一字第三四九九二號函，促請該董事會謀求解決方案。

４、嗣該董事會雖於所命之期限內八十八年十月十七日召開第十四屆第十一次董事會議，並改選董事，然而該次會議紀錄及董事名冊不僅未經被告所屬教育局核備，其改選董事之行為更因有違反行為時私立學校法第二十五條第二項、第二十九條第二項第一款、第二十三條第二項規定，經台灣高雄地方法院八十九年度聲字第四九七號民事裁定宣告無效確定，足見該董事會仍未在期限內整頓改善。

５、由於該違法選出之第十五屆董事會，已在上開民事法院裁定確定前召開第十五屆第一次董事會議，其會議紀錄並經被告所屬教育局同意備查，惟該同意備查之處分嗣經被告八十九年七月十二日高市府訴三字第二三二七七號訴願決定撤銷，被告所屬教育局於另為處分前，再於八十九年七月十三日高市教一字第八九００００四四四二號函，通知該第十四屆董事會儘速召開第十二次董事會議，惟因出席人數不足，仍無法順利召開。

６、是被告所屬教育局乃於八十九年八月十四日高市教一字第八九００００七０三九號函，通知該董事會暫緩召開第十四屆第十三次董事會議。惟原告董事會不聽勸阻，仍執意召開並改選第十五屆董事，惟該次會議紀錄亦未經被告核備，其所選聘之校長，自尚未合法。

（九）按行政訴訟第四條第一項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，．．．得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」因此須有原處分存在且有違法，損害相對人權利或法律上利益，始有提起撤銷訴訟之必要，如原處分已經撤銷或已經嗣後作成之新處分，變更原處分之效力，則是否仍有起訴請求撤銷之必要，實值商榷。是被告為保障原告學校學生之受教權益及維護校務安定發展，依私立學校法第五十五條第二項，逕行指派本來即由原告所陳報之代理校長邱明助為代理校長，並定其代理校長之期間至原告董事會遴選合格校長經被告核定為止，即系爭處分係定有期限（終期）之行政處分。是查原告業已改選成立第十五屆董事會，其董事名冊亦已經被告以九十年十月三十日高市府教一字第四三二三０號函予以核備在案，而第十五屆董事會於九十年十一月十日召開第一次董事會議，於該會議中已推選新任董事長，該會議紀錄及推選之董事長，已經被告以九十年十一月二十日高市教一字第四六二四一號函予以核備在案。嗣原告第十五屆董事會已選聘陳霖松為正式校長並已經被告九十一年一月十七日高市教一字第二七六九號函覆核准該第十五屆董事會選聘陳霖松為校長，嗣陳霖松校長於九十一年七月三十一日申請退休，董事會再聘任范德芬為校長，並已經被告核准聘任。是足見系爭處分顯已經期限屆滿而失其效力，因此原處分已不復存在，原告提起本件訴訟應係屬無訴之利益。

（十）至於有關被告如何組織管理委員會、第十五屆董事會如何改選，應係另一法律關係，與本件被告逕依行為時私立學校法第五十五條核派代理校長係屬不同二事件，應與本案無關。綜上所述，原告自第十四屆第九次董事會議以來，屢次因出席董事會議之董事人數未達法定人數而無法議決重大事項，且一直未能選聘出正式校長，被告為維護學生受教權利及避免校務延滯教師之權益，依行為時私立學校法第五十五條第二項規定逕行核派原代理校長續代理至選聘合格校長經被告核准為止，乃係被告基於主管教育機關所為裁量，顯係兼顧原告之私益及學生受教權利等公益，符合比例原則，屬於行政機關之判斷餘地。且系爭處分既已經期限屆滿而失其效力，因此已無原處分存在，原告提起本件訴訟應已無訴之利益，是原告提起本訴，為無理由，請求駁回原告之訴等語。

理由

壹、程序方面：

一、按「人民因中央或地方行政機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」行政訴訟法第四條第一項規定甚明。本件原告因不服被告九十年三月九日高市府教一字第八七八九號處分，經於九十年三月二十一日提起訴願，惟因被告寄送疏誤，致原告提起訴願後逾三個月，教育部仍未能作成決定，而該訴願案件亦無延長訴願決定期間之情形，此有原告訴願書、掛號郵件回執影本及教育部九十年九月二十八日台訴字第九０一三六五四七號函附卷可憑。是原告於九十一年七月十九日提起本件訴訟，已逾提起訴願後三個月之期間，揆諸首揭規定，自屬適法，合先敘明。

二、查甲○係原告第十四屆董事會之董事長，此為兩造所不爭執，被告雖曾依據行為時私立學校法第三十二條第一項之規定，於九十年三月八日以高市府教一字第０八四一０號函解除原告第十四屆董事會全體董事職務，並組織管理委員會，代行董事會職權，至新董事會成立為止。惟原告第十四屆董事會董事甲○、胡華錦、李金輝、蔡琦、李伯璋等五人對前開解除甲○董事職務之處分不服，提起行政救濟，經本院九十年度訴字第一四九０號判決予以撤銷，並經最高行政法院九十二年度裁字第五０五號裁定駁回被告之上訴，而告確定，是原告第十四屆董事會職權仍未喪失，甲○仍具原告第十四屆董事之身份，應無疑異。又雖被告於解除原告學校第十四屆董事會全體董事後，依私立學校法第三十二條第二項重新組織第十五屆董事會，且於九十年十一月十日第十五屆董事會第一次會議選任陳韜為新任董事會之董事長，並經被告於九十年十一月二十日以高市府教一字第四六二四一號函核准在案，惟按「主管教育行政機關依前項規定解除全體董事職務時，應就原有董事或公正熱心教育人士中指定若干人會同推選董事，重新組織董事會。」為行為時私立學校法第三十二條第二項定有明文，是依前開規定可知，得重新組織董事會之前提，係以解除全體董事職務之處分有效存在為前提，惟如前所述，前開解除原告第十四屆董事職務處分既已經撤銷而不復存在，則被告重組第十五屆董事會之行為是否有據，容值商榷，是甲○以未經合法解除之第十四屆董事會之董事長身分，代表原告提起本件訴訟，程序上亦無不合，併此敘明。

貳、實體方面：

一、按「校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之；校長出缺時，董事會應於六個月內另行選聘報核。董事會遴選之校長，主管教育行政機關認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核；逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。」行為時私立學校法第五十五條定有明文。該規定明定董事會遴選之校長須經主管教育行政機關「核准」後始得聘任，則主管機關對私立學校董事會所遴選之校長即有核准之權限，此與核備性質尚有不同，是主管教育行政機關參酌相關規定，審查校長人選是否具備法定資格，而作成准駁之決定，自屬行政處分。

二、經查，本件原告前校長黃浴沂於八十八年一月三十一日離職，原告第十四屆董事會遂於八十八年四月十八日召開第七次董事會議決議選聘周台寧為新任校長，並函請被告所屬教育局核准，惟因第十四屆董事長甲○違反銀行法事件業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，依行為時私立學校法第二十五條規定應即停止其董事長及董事職務，被告所屬教育局遂於八十八年五月十一日以高市教一字第一三八六四號函謂：「．．．現因貴會正值人選異動，希審慎周延處理校長人選案．．．」未予核准選聘周台寧接任校長案。原告又於八十八年五月十一日函報暫由蕭玉章代理校長職務，經被告所屬教育局於八十八年五月十九日以高市教一字第一三八八六號函同意蕭玉章代理至新校長就任為止。至八十八年八月二十一日原告又以「第十四屆董事會八十八年七月三十一日召開第九次董事會議，因董事出席人數未達法定人數，無法對校長選聘事項進行討論」為由，函請被告同意校長職務續由蕭玉章代理至八十九年一月三十一日止。被告所屬教育局於八十八年十一月十日以高市教一字第三八五四二號函復：「．．．依私立學校法第五十五條之規定，另行選聘報核期間為六個月。貴校校長另行選聘期間，校長一職暫准由教務主任蕭玉章代理至八十九年一月三十一日止．．．。」同意原告之申請。嗣於原告第十四屆第十二次董事會議決議選聘蕭玉章接任校長職務，乃於八十八年十二月二日函報被告所屬教育局核准，惟被告所屬教育局於八十八年十二月七日以高市教一字第四０九三九號函復略謂：「本局於八十八年十一月二十二日高市教一字第三九三六四號函知貴會停止上開會議，．．．」等語，而不予核備原告第十四屆第十二次董事會議紀錄案；並於八十八年十二月二十日以高市教一字第四一七八八號函以「．．．貴會函報代理校長蕭玉章個人學經歷有關資料乙案，請於貴會第十四屆第十一次董事會議記錄核備後再行陳報，原件檢還，．．．」而未予核准選聘蕭玉章接任校長案。嗣因蕭玉章代理校長之期限已逾期限，被告所屬教育局乃以八十九年二月十四日高市教一字第０四四五九號函，要求原告於八十九年二月二十日前函報合格新任校長。原告乃於八十九年二月二十一日函請被告所屬教育局同意於函報合格校長前，由邱明助代理校長。被告所屬教育局於八十九年二月二十二日以高市教字第０五一五八號函，同意邱明助代理校長至八十九年三月十一日止。茲因原告未於期間內完成合格校長人選選聘，復於八十九年三月三十一日函請同意續由邱明助代理校長至完成合格校長人選選聘，經被告所屬教育局以八十九年四月七日高市教一字第九九六七號函，同意邱明助代理校長至八十九年四月三十日止。嗣後被告所屬教育局又於八十九年五月十六日以高市教一字第一五一六七號函主動延長邱明助代理校長至八十九年五月三十一日。嗣因邱明助代理校長期滿後，原告未再陳報代理校長人選與延長代理期限，被告所屬教育局乃依行為時私立學校法第五十五條第二項規定，以八十九年七月十四日高市教一字第八九００００四五七九號函，逕行指派邱明助代理校長職務至原告董事會選聘合格校長經核准為止。又因私立高級中等學校之主管教育行政機關，依八十九年一月十九日公布修正私立學校法第四條規定，已由省（市）教育廳（局）改為直轄市政府，被告遂又於九十年三月九日以高市府教一字第０八七八九號函，重行指派邱明助先生代理校長職務至原告董事會遴選合格校長經被告核准為止之事實，為兩造所不爭執，且有被告所屬教育局上開函文及被告九十年三月九日高市府教一字第０八七八九號函等附卷可稽，洵堪認定。本件原告不服被告前開逕行指派邱明助為代理校長之處分，其理由無非以原告業曾依法經董事會決議選聘合格校長周台寧、蕭玉章，並於期限內報請被告核准，是本件情形並無行為時私立學校法第五十五條第二項所定逕行指派代理校長前所須之「逾期不報或所報不合格」之前提要件事實，被告前開逕行指派代理校長之處分，於法自屬不合；又被告對原告前開報請校長核准案，既不核准亦不駁回，故原告無法提起訴願及行政訴訟加以救濟，是自難認被告不核准亦不駁回之行為非係違法；抑且，原告未曾選聘邱明助為校長，被告指派其為代理校長，難謂合法云云，乃訴請撤銷原處分。茲就原告之主張，分述如下：

（一）經查，原告於八十八年四月十八日召開第十四屆第七次董事會會議，決議選聘周台寧為新任校長，並於八十八年四月十九日報請被告所屬教育局核准，該局於八十八年五月十一日以高市教一字第一三八六四號函文係謂：「貴會董事長甲○先生因案被提起公訴，．．．，依私立學校法第二十五條規定應即停職，現因貴會正值人選異動，希審慎周延處理校長人選案」等語，核其內容並未依原告之請求，核准周台寧為新任校長，應屬否准之處分。又被告係於八十八年四月二十九日始以高市教一字一二一一六號函始停止甲○之董事長及董事身份。準此，原告第十四屆第七次董事會決議遴選周台寧為新任校長及向被告報請核准之時，原告代表人甲○尚未遭停止其職務，是被告前以甲○遭停止董事職務為由，未予核准周台寧為新任校長案，其是否適法，即非無疑。惟原告對之並未提起行政救濟，此為兩造所不爭執，則該否准之處分，應告確定，該否准之行政處分即產生不可撤銷性之形式存續力；且其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束效力，而具實質之存續力（參酌吳庚大法官著「行政法之理論與實用」增訂七版，第三四七頁）再者，本件原告對於被告前開函文並未循行政爭訟程序而予救濟，且於八十八年五月十一日以國工人（九）字第八八一二八號函報請暫由蕭玉章代理校長職務，並經被告於八十八年五月十九日以高市教一字第一三八八六號函覆同意，足認原告對未予核准遴選周台寧接任校長之處分，並無不服，是該處分應屬確定。原告雖訴稱：前開不核准選聘周台寧接任校長案，被告既不核准亦不駁回，故無法不服提起救濟云云，惟按「．．．行政機關對於人民請求之事項，雖未為具體准駁之表示，但由其敘述之事實及理由之說明內容，如已足認其有准駁之表示，而對人民發生法律上之效果者，自難謂非行政處分。．．．」最高行政法院（改制前行政法院）七十七年度第二０五四號判決足參。易言之，判斷行政機關所為表示是否係行政處分時，不應拘泥於公文書所用之文字，被告前揭函文，既未依原告之申請，作成核准之處分，自屬否准之處分，原告爭執其無法提起行政救濟云云，委無足採。

（二）又原告於八十八年十一月二十八日召開第十四屆第十二次董事會會議，決議選聘蕭玉章為新任校長，並於八十八年十二月二日報請被告所屬教育局核准，惟被告所屬教育局以因原告第十四屆第十一次董事會會議改選第十五屆董事事宜，關於其程序及決議內容有違反法律或章程之虞，曾以八十八年十一月二十二日高市教一字第三九三六四號函通知原告停止召開第十四屆第十二次董事會為由，分別於八十八年十二月七日、八十八年十二月二十日以高市教字第四０九三九號函及高市教一字第四一七八八號函，不予核備該次會議紀錄並不予核准該新任校長案，並將原件檢還。原告對之亦未表示不服，更於八十九年二月二十一日以國工校（十）字第八九０四九號函報請被告所屬教育局核准邱明助為代理校長，且亦經被告所屬教育局於八十九年二月二十二日以高市教一字第０五一五八號函同意邱明助代理校長至八十九年三月三十一日，顯見原告對被告前開否准蕭玉章接任校長之處分，亦無異議。同上說明，該否准之處分，亦告確定。則該否准蕭玉章為新任校長之行政處分，亦產生不可撤銷性之形式存續力及其內容對相對人、關係人及原處分機關發生拘束力，而具實質之存續力，原告對之自不得再予爭執。再者，被告否准之理由，係以原告於八十八年十月十七日召開第十四屆第十一次董事會議改選第十五屆董事，然該校第十四屆董事兼創辦人陳韜及李亞頻二人未被列為當然董事，經提起救濟而尚未確定，則第十四屆董事會是否仍合法存在尚無法確定，乃無法認定蕭玉章是否由合法之董事會所選聘，而否准蕭玉章新任校長案，自非無據。

（三）復按前揭行為時私立學校法第五十五條規定：「校長由董事會遴選，報請主管教育行政機關核准後聘任之；校長出缺時，董事會應於六個月內另行選聘報核。董事會遴選之校長，主管教育行政機關認其資格不合者，應於六個月內另行選聘報核；逾期不報或所報仍不合格時，主管教育行政機關得指派人員暫代校長職務。」經查，本件原告於八十九年二月二十一日以國工校（十）字第八九０四九號函報請被告所屬教育局核准邱明助為代理校長，並經該局於八十九年二月二十二日以高市教一字第０五一五八號函同意邱明助代理校長至八十九年三月三十一日止。其後原告因董事會糾紛，自八十八年五月間起，多次董事會均因出席董事人數未達法定人數，無法如期召開，以致無法順利選聘合格之新任校長，為維持校務正常運作及師生權益，被告所屬教育局依職權乃於八十九年五月十六日以教一字第一五一六七號函，主動延長邱明助代理校長至八十九年五月三十一日止。惟至八十九年五月三十一日邱明助代理校長職務之期限即已屆至，原告並未再行向被告報請代理校長人選，或選任合格校長，而被告前否准周台寧、蕭玉章任校長之處分均告確定，應認原告前函報之情形為不合格，原告之校長即屬出缺情形，核與前揭行為時私立學校法第五十五條之規定該當。從而，被告以原告逾期未完成選任正式校長，乃逕行指派原任代理校長邱明助先生代理校長職務，於法尚無不合。原告猶執前詞以為爭辯，洵無足採。

三、綜上所述，原告之主張既不可採。故而被告依行為時私立學校法第五十五條第二項之規定，逕行指派原任代理校長邱明助先生代理校長職務，至原告董事會遴選合格校長經被告核准為止，洵屬適法，原告訴請撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，至於兩造其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如