高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十二年度訴字第七六九號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第七六九號

原告

甲○○

原告

乙○○○

原告

丙○○

原告

戊○○

原告

己○○

原告

庚○○

原告

丁○○○

共同訴訟代理人

蔡文斌律師

共同訴訟代理人

江信賢律師

共同訴訟代理人

蔡麗珠律師

被告

臺南縣政府

代表人

辛○○○○

訴訟代理人

壬○○

右當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國九十二年四月三十日台內訴字

第０九二０００三八九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如左︰

主文

理由

一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第四條第一項規定甚明。又所謂行政處分，依訴願法第三條第一項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力之措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務，而不為者，得由該管行政官署或命第三人代執行之，向義務人追繳費用，現行行政執行法第二十九條亦有明文。是於行政執行程序中，依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為執行或代執行行為（現行行政執行法第二條第一項參照），核屬行政處分之實施行為；至於就此類依行政處分有作為或不作為義務之人，主管機關所為告戒行為（現行行政執行法第二條第二項參照），則係實施行政處分之觀念通知，屬行政法上之事實行為，並非行政處分。又按「行政處分係指中央或地方機關基於職權，就特定之具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，修正訴願法第三條第一項規定甚明。而所謂發生法律上效果係由該行政行為直接發生者，該行政行為始得構成行政處分。若為實現已確定行政處分之接續執行行為，不得認為係獨立之行政處分；‧‧‧」最高行政法院八十九年度裁字第一０九一號裁定參照。

二、本件原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○之被繼承人陳秀花與原告丙○○在台南縣佳里鎮○里段九０七之一六、九０七之六一、九０七之六二地號土地上，搭建高約二．五公尺，面積約一六０平方公尺，ＲＣ及鐵架造建築物（下稱系爭建築物），經台南縣佳里鎮公所以八十七年七月六日（八七）所建字第八四九九號函查報該建築物係違章建築，被告所屬工務局遂以八十七年七月二十四日（八七）工建字第九五八五號違章建築補辦手續通知單通知被繼承人陳秀花應於一個月內依建築法規定補辦建照執照手續，惟其逾期未辦理，被告所屬工務局乃以八十七年九月十日（八七）局工建字第一五七四二號違章建築拆除通知單通知陳秀花應執行拆除，嗣再以八十七年九月十八日（八七）工工字第一三０一九號函通知陳秀花訂於八十七年九月二十四日執行拆除，陳秀花不服，向被告提出陳情暫緩拆除，經被告以八十七年九月二十五日八七府政二字第一七二七四０號函復略謂：「‧‧‧不服‧‧‧拆除違建之行政處分，請依訴願法規定辦理；至申請緩拆部分，請逕向本府工務局建管課申辦。．．．」陳秀花不服上開拆除處分，向台灣省政府提起訴願，經台灣省政府八十八年四月九日（八八）府訴一字第一五０四七七號訴願決定將原處分撤銷，著由被告另為處分。被告遂於八十八年八月四日以府工建字第一四一七０號函請陳秀花提供足資證明系爭建物為六十五年十二月前完成之相關文件或於一個月內補照，否則依法予以拆除。陳秀花不服，再提陳情，以系爭違章建築物門牌號碼有誤，經被告另以八十八年九月六日八八府工建字第一四八六六四號函復略謂：「‧‧‧係為省訴願委員會錯誤，忠仁里一０七－二０號為違建人聯絡地址非違建門牌，本府將復函請更正，至於台端土地上之違建仍請依照本府八十八年八月四日府工建字第一四一七０號函示辦理．．」等語。陳秀花仍表不服，分別於八十八年十月四日及同年十月二十日向被告提出申復，請求確認系爭違章建築物地點門牌號碼云云，副本則抄送台灣省政府訴願審議委員會。經台灣省政府八十九年二月十六日八九府訴二字第一二０五五０號訴願決定，以該二函均非行政處分為由，而從程序上駁回。陳秀花不服，提起再訴願，經內政部八十九年九月二十五日台（八九）內訴字0000000號再訴願決定以陳秀花僅提申復書，不合法定程序，訴願決定未命補正，逕自作成訴願決定，於法尚有未合為由，將原決定撤銷，其內容並載明陳秀花如對被告重為之處分不服時，應另案提起訴願等語。期間被告依據前揭台灣省政府八十八年四月九日（八八）府訴一字第一五０四七七號訴願決定意旨重新查明後，仍認系爭建築物係違章建築，遂以八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號拆除通知單通知陳秀花應執行拆除，復於八十八年十月四日以（八八）工工字第一三七八七號函通知陳秀花訂於八十八年十月十一日執行拆除及於八十八年十月十五日以八八府工建字第一七五三五六號函知陳秀花謂確認系爭建物為違章建屬實。嗣後原告多次陳情，迭經被告函復原告未能提出合法房屋證明文件，仍重申系爭建物為違章建築。嗣被告又於九十年一月十六日再以九十府工使字第八八九六號函通知陳秀花請於九十年二月二十八日前將室內一切物品及神像遷移完畢，否則依建築法第九十六條之一第二項規定視同廢棄物處理，被告另擇期派員會同有關單位依法拆除。陳秀花再表不服，多次向被告及監察院提出陳情，復經被告以九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函復。陳秀花及其孫甲○○（非該二函之受文者）不服上開被告九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函文，再提訴願，經內政部以九十一年五月一日台內訴字第０九００００八九一二號訴願決定不受理，原告循序提起行政訴訟，經本院於九十二年一月三十日九十一年度訴字第五二三號判決以陳秀花於訴願機關作成訴願決定前即已死亡（死亡日期九十一年三月二日），訴願機關未通知繼承人承受訴願，逕自作成訴願決定，程序容有瑕疵，將該訴願決定撤銷。嗣內政部通知繼承人庚○○、丙○○等人承受訴願後，作成訴願決定，仍以被告上揭函復均非行政處分為由，從程序上予以駁回，原告等猶未甘服，遂提起本件撤銷訴訟等情，有被告八十七年九月十日（八七）局工建字第一五七四二號拆除違建通知單、八十七年九月十八日（八七）工工字第一三０一九號拆除時間通知單、台灣省政府八十八年四月九日（八八）府訴一字第一五０四七七號訴願決定、被告八十八年八月四日府工建字第一四一七０號函、被告八十八年九月六日府工建字第一四八六六四號函、原告八十八年十月四日及同年十月二十日申復書、台灣省政府八十九年二月十六日八九府訴二字第一二０五五０號訴願決定書、內政部八十九年九月二十五日（八九）台內訴字0000000號再訴願決定書、被告八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號拆除違建通知單、八十八年十月四日（八八）工工字第一三七八七號函拆除時間通知單、八十八年十月十五日以八八府工建字第一七五三五六號函、九十年一月十六日九十府工使字第八八九六號函、九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函及本院於九十二年一月三十日九十一年度訴字第五二三號判決附卷及原處分卷足憑，堪予認定。

三、經查，被告所屬工務局依據台灣省政府八十八年四月九日八八府訴一字第一五０四七七號訴願決定意旨，於八十八年九月三十日重新作成之（八八）工建字第一八二０四號違章建築拆除通知單，其上載明：「右列違章建築逾期未補辦申請建造執照手續，依違章建築處理辦法第五條規定應執行拆除。」有前揭通知單可憑，雖已核認原告之被繼承人陳秀花與原告丙○○所共有之系爭建築物係屬違章建築，應予拆除。惟該函經原告否認收受送達，並主張因未收受送達致未對之提起行政救濟云云，參以前揭台灣省政府八十九年二月十六日八九府訴二字第一二０五五０號訴願決定及內政部八十九年九月二十五日台（八九）內訴字第八九０五六三四號再訴願決定所載原告所不服之標的並非前揭被告八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號違章建築拆除通知單，是難認原告確已收受被告八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號違章建築拆除通知單。至被告九十年五月十五日九十府工使字第七０一四四號函說明三記載：「本案另於八十八年九月三十日工建字第一八二０四號函送違章建築拆除通知處分，台端又不服再向台灣省政府訴願委員會提起訴願，經該訴願委員會以八十九年二月十六日八九府訴二字第一二０五五０號函『訴願駁回』，台端仍不服訴願決定向內政部提起再訴願」等語，係誤載原告曾對被告八十八年九月三十日重新作成之（八八）工建字第一八二０四號違章建築拆除通知單表示不服而提起訴願，尚不足採。再者，本件被告亦無法舉證證明前揭八十八年九月三十日（八八）工建字第一八二０四號違章建築拆除通知單業已合法送達原告收受，是尚難逕認該函係對外直接發生公法上效果之行政處分，惟被告嗣另以八十八年十月十五日八八府工建字第一七五三五六號函知陳秀花謂：「台端座落佳里鎮忠仁里一０七－二０號違章建築一案，自八十七年七月六日查報違章迄今無法提出合法房屋證明文件，現本府依據省訴願委員會決定書決定另為之處分，台端亦無法提出合法房屋證明文件，因此違章建築之認定確實，爾後如無法提出確實之證明文件，台端來文本府不予函復，請查照。」等語，業已確認系爭建物為違章建築。而陳秀花於八十八年十月二十日向被告提出申復書載明：「復貴府八八．一０．一五府工建字第一七五三五六號函」足認陳秀花業已知悉被告前揭八十八年十月十五日以八八府工建字第一七五三五六號函知內容（即確認違章建築乙事），該函核屬對陳秀花直接發生公法上效果之行政處分。是陳秀花如認該違章建築拆除通知單違法並損及其權益，自應就該行政處分，循行政爭訟途徑謀求救濟，始為正辦。至陳秀花嗣向監察院陳情，經監察院以九十年五月三十日（九十）院台業貳字第九００一六三二二０號函轉被告辦理，被告以九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函復陳秀花謂：「．．三、本案再三陳情至今將近二年無法提出合法房屋證明文件，請於九十年七月三十一日前將室內一切物品遷移完畢，否則依建築法第九十六條之一第二項規定視同廢棄物處理，本府再擇期派員會同有關單位依法拆除。」等語，核屬重申該建物為違章建築應依法拆除之意旨，其內容僅屬理由之說明或為實施行政處分前之告戒行為，亦即係被告為實現前已確定行政處分之接續執行行為，揆諸前揭說明，自非行政處分，原告應不得對之提起訴願或行政訴訟，以謀救濟。另陳秀花又於九十年七月六日陳情該建物非必須列入拆除之實質違章建築，復經被告以九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函復陳秀花，其內容謂：「．．二、本案已向佳里地政事務所申請書辦理土地法定地上權登記，本府地政局九十年七月三日九十府地籍字第九一五六七號函復佳里地政事務所在案，仍無法定地上權之適用。三、請依照本府九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函辦理。」等語，亦僅重申系爭建物為違章建築，應依前揭九十年六月十五日函文拆除之意旨而為理由之說明，亦非行政處分，自不得為行政爭訟之標的，委無疑義。茲原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○之被繼承人陳秀花，就被告九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函（非行政處分）提起訴願，自難謂適法，訴願機關於命原告乙○○○、丙○○、丁○○○、戊○○、己○○、庚○○承受陳秀花之訴願後，以該二函非行政處分，作成訴願不受理之決定，於法洵無不合。另查，原告甲○○非被告九十年六月十五日九十府工使字第七九二五五號函及九十年七月二十日九十府工使字第九九九五三號函之受文者，而該二函既非行政處分，即無所謂得以行政處分之利害關係人提起行政救濟之餘地。從而，原告等提起本件撤銷之訴，難認適法，應予駁回。又依程序不合，實體不究之原則，原告其餘實體之主張，自無庸再予斟酌，併此說明。

四、據上論結，本件原告之訴為不合法，依行政訴訟法第一百零七條第一項第十款、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條、第八十五條第一項前段，裁定如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 陳嬿如