高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第四二號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第四二號

原告

甲○○

被告

嘉義縣水上地政事務所

代表人

乙○○ ○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因土地鑑界事件，原告提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告就其所有坐落嘉義縣水上鄉○○○段五三九地號土地（下稱系爭土地），以民國（下同）九十二年五月十四日收件字號上二土測字第八三九００號土地複丈申請書申請鑑界，經被告於九十二年五月二十七日前往實地測量，發現實地並無以前測量成果埋設之土地界樁，故乃重新測量協助埋設界樁；原告因對此次鑑界之測量成果不服，遂再以九十二年五月二十七日收件字號上二土測字第九三四００號土地複丈申請書申請複測，經被告報奉嘉義縣政府經指派竹崎地政事務於九十二年七月三十一日前往實地複測結果，與被告九十二年五月二十七日測量成果相符。被告乃以九十二年八月十八日九十二嘉上地二字第０九二０００四六七五號函通知原告略謂：「本案經．．．，其測量成果與本所九十二年五月二十七日所訂立界樁相符，台端如對於再鑑界結果仍有異議者，請依地籍測量實施規則第二百二十一條第三款規定，應向司法機關訴請處理。」原告不服鑑界之測量成果，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：確認被告就坐落嘉義縣水上鄉○○○段五三九地號土地於九十二年五月二十七日之鑑界及九十二年七月三十一日之複鑑界之行政處分無效。被告應退還原告二次鑑界規費新台幣（下同）八千元及賠償原告請假之損失五千元。

（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

（一）原告於八十八年四月間購買系爭土地，由被告第一次鑑界並釘樁確定後辦理交割及登記。此地北邊與對岸五二七地號土地相隔，中間約三公尺有小溪流經過。九十年間因納莉颱風，超大水流衝破原有河道，而對岸因係以種三十年以上之刺竹叢及大樹為界，根深蒂固，不為大水破壞，大水乃淹過原告所有系爭土地，水退後河道改向原告所有系爭土地十多公尺偏移，致原告不但損失百坪之地，且水流緊靠原告所有系爭土地之邊緣，並繼續沖挖侵蝕，原告遂陳報嘉義縣水上鄉公所請求救災搶修築堤以導正水流，經鄉公所派人勘查後報縣府列入搶修工程且列管有案；惟因原告所有系爭土地地貌已變，臨溪之界樁亦已流失，為了方便縣府施工，原告乃於九十年十月至九十一年二月間預備築堤，申請鑑界，鑑界結果大致與第一次鑑界相符，特在沿溪釘新界樁（離對岸只有一公尺寬）。未料，一年後，仍未見縣府或鄉公所有所動靜，又因於九十一年初夏，有一場豪雨，再次使原告流失土地，河道又向系爭土地內移五公尺，致原告又損失約一百五十坪土地，且把近溪水出口處之農舍地基掏空。原告為免財物繼續受損，乃自行花錢築堤以免農舍倒塌，築堤之線係依前述第二次鑑界所測之點（新釘界樁雖又流失但對岸地形未變，仍能辨知其位置）。挖地基時對岸五二七地號地主曾來看過，後有提出異議，認所留三公尺餘之水道不足，向河川局申告，故原告乃於九十二年五月二十七日申請鑑界測量（第三次），測量結果竟與第一次（八十八年間）及第二次（九十一年間）相差達四．五至五公尺之遠。溪流中心點均在系爭土地上，而對岸土地之邊界卻均在河中，原告當場表示不服，測量人員則說不服可申請複丈，有一點不同即可退錢，再不服可去法院告。原告遂於當天即提出複丈之申請，並於九十二年七月三十一日複測（第四次），即第三次鑑界之複測，惟第四次測量成果卻與第三次完全吻合，但第三次、第四次之鑑界結果皆與第一次、第二次之鑑界結果有所矛盾，且第

三、第四次鑑界過程及結果亦均有瑕疵，故第三次及第四次鑑界之行政處分係屬無效。

（二）第三次（即九十二年五月二十七日之測量成果）之鑑界過程有瑕疵如下：原告依約到達時，已全部測量及釘樁完畢，而對方卻早已到場，未經當事人雙方在場即作成決定顯有未公；而申請鑑界時，原告未曾授意只鑑沿溪部分，為何被告只鑑沿溪部分而不鑑定其餘部分，致鑑測人員已無法自覺發生重大偏差（因其餘部分之第一次、第二次所作鑑界之界樁仍在，本件偏離很明顯）。又對岸亦同時申請鑑界，卻只測與我相對之二三點，且未用界標樁只以鐵枝插入地中，最後西端與下段溪流接口之點所在未敢標出，顯與下段溪流無法接口。再者，這是一塊百年來少變動的小溪流邊地，購地交割所作鑑界，沒有任何壓力，自易公允，雙方有爭議時，應用人脈關係的一方，往往都會占盡便宜，人情破壞社會應有的公平正義。而對方土地沿溪全長約二二０公尺，未作全程鑑界而只取約八十公尺小段來論是非，實有不宜，至少應往上游及往下游各延伸印證。另第三次之鑑界結果超出常理，與第一次或第二次之界點，相差四．五公尺到五公尺之遠，而非五十公分以內，以當今專業測量的技術，且才隔年餘，誤差居然超過可容許誤差的十倍。又偏離原有地貌太遠，河川雖改道，但對岸五二七地號土地未絲毫受損或變型，亦即只要沿原有地型恢復就不離譜，然鑑測結果，河道中間卻變成對方的岸邊，而系爭土地之邊地反變成河道，且連從未被沖毀過的高坡原地也劃成河道，原已存在十多年之農舍也有一公尺多在河道中，雖然兩三公尺寬的鄉間小溪，在測量畫圖時，通常都會畫成約五公尺到六公尺寬，但即使完全偏到一邊也不致如此離譜，何況刺竹叢只會臨水霸地不會退縮。如來日全線測量，相信今日之測量上下溪流對不了口。

（三）第四次（即九十二年七月三十一日）之鑑界過程有瑕疵：來到現場，草已長長，看不見標樁所在。測量人員就要求地主先砍草並使露出上次鑑界之點。然後煞有介事地測量一番，最後當然完全吻合。假設當時如不先指出界樁所在，我相信就不會完全吻合。雖指出現場地形不合理之處亦不為所動，而且說他複丈，只負責前測之三點，其他的點他們不過問。複測時，除了對方地主代表及二位測量員外，還有一位第三者，始終陪在測量員左右，身份不明。諸此種種，顯見第四次（九十二年七月三十一日）之鑑界過程有瑕疵。

（四）因原告本件所申請之二次鑑界均屬無效，故被告應退還二次之勘測費，並應賠償原告此二次陪同勘測之薪資損失五千元。

乙、被告主張之理由：

（一）本件原告所有系爭土地曾於八十八年四月十九日收件字號上二土測字第四一０號土地複丈申請書及九十一年一月十四日收件字號上二土測字第六四００號土地複丈申請書，申請測量鑑界土地並釘樁埋設界標在案；但原告又以九十二年五月十四日收件字號上二土測字第八三九００號土地複丈申請書申請鑑界，經被告派員於九十二年五月二十七日前往實地測量，發現實地並無前兩次所測量成果埋設之土地界樁，以致於本次再重新測量協助埋設界樁，但原告對於本次測量成果不服，再於九十二年五月二十七日收件字號上二土測字第九三四００號土地複丈申請書申請複測，經被告報奉嘉義縣政府經指派竹崎地政事務所於九十二年七月三十一日前往實地複測結果與被告九十二年五月二十七日測量成果相符合。並經被告於九十二年八月十八日九十二嘉上地二字第四六七五號函通知原告依地籍測量施規則第二百二十一條第三規定略以：「申請人對於再鑑界結果仍有異議者，應向司法機關訴請處理，地政事務所不得受理第三次鑑界之申請。」

（二）又查，按人民相互間因土地經界發生糾紛，乃不動產所有權之爭執，係屬民事訴訟範圍，應訴由普通法院受理審判，非行政官署所能處理，故原告之主張顯非適法。另本件二次鑑界成果相符，並不符合退還鑑界費之規定，並原告亦未曾向被告請求退還鑑界規費。

理由

一、本件原告因其所有系爭土地，以九十二年五月十四日收件字號上二土測字第八三九００號土地複丈申請書申請鑑界，經被告於九十二年五月二十七日前往實地測量，發現實地並無以前測量成果（系爭土地曾分別以八十八年四月十九日收件字號上二土測字第四一０號土地複丈申請書及九十一年一月十四日收件字號上二土測字第六四００號土地複丈申請書，申請測量鑑界土地，並釘樁埋設界標在案）埋設之土地界樁，乃重新測量協助埋設界樁；原告因對此次鑑界之測量成果不服，遂再以九十二年五月二十七日收件字號上二土測字第九三四００號土地複丈申請書申請複測，經被告報奉嘉義縣政府經指派竹崎地政事務於九十二年七月三十一日前往實地複測結果，與被告九十二年五月二十七日測量成果相符。被告乃以九十二年八月十八日九十二嘉上地二字第０九二０００四六七五號函通知原告略謂：「本案經．．．，其測量成果與本所九十二年五月二十七日所訂立界樁相符，台端如對於再鑑界結果仍有異議者，請依地籍測量實施規則第二百二十一條第三款規定，應向司法機關訴請處理。」等情，已經兩造分別陳述在卷，並有原告九十二年五月二十七日、同年七月三十一日土地複丈申請書附原處分卷及被告九十二年八月十八日九十二嘉上地二字第０九二０００四六七五號函影本附訴願卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，請求確認上述鑑界及再鑑界無效，並請求被告退還二次鑑界規費及賠償原告請假陪同鑑界之損失，無非以被告九十二年五月二十七日鑑界，其作成程序有瑕疵，且結果與原告就系爭土地曾於八十八年、九十一年間申請之鑑界結果不符，另同年七月三十一日作成之再鑑界結果，程序亦有瑕疵，故其測量結果均屬錯誤，應為無效；故亦併請求被告賠償原告因陪同鑑界而請假之損失，及請求被告退還原告申請鑑界、再鑑界之規費等語，資為爭執。

二、關於原告請求確認系爭土地之鑑界、再鑑界行政處分無效部分：

（一）按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第一百零七條第三項定有明文。又「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．。確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之。」固為行政訴訟法第六條第一項前段及第二項所明定；故依行政訴訟法第六條第一項規定之內容，可知，對於無效之行政處分，固得提起確認行政處分無效之訴確認之，然須先向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於三十日內不為確答者，始得提起之；且須訴請確認無效之對象為行政處分，否則此確認之訴即應認於法不合。另所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。至於「人民相互間因土地界址發生糾紛，乃不動產所有權之爭執，係屬民事訴訟範圍。本件被告官署就原告與曹某之土地界址歷次所為之測丈鑑定結果如何，究竟是否可資依據，該受理民事訴訟之法院有權斟酌取捨，核與中央或地方官署本於行政權力所為之違法或不當處分致損害人民權益之情形，顯有不同，自不容視被告官署此項測丈鑑定行為為行政處分而對之提起訴願。」則經改制前行政法院著有五十一年判字第八九號判例可資參照。故地政事務所所為之鑑界測量，性質上為一鑑定行為，行政機關完成鑑定後僅是將鑑定結果分送有關機關及當事人，該鑑定行為本身並未對外直接發生法律效果，自非行政處分；故人民就行政機關鑑界、再鑑界結果有所爭執，因該鑑界結果並非行政處分，自非得對之提起確認行政處分無效之訴，而為救濟。

（二）經查，本件原告訴之聲明第一項是請求確認被告就系爭土地於九十二年五月二十七日之鑑界及九十二年七月三十一日之複鑑界之行政處分無效；惟查，被告分別於九十二年五月二十七日所為之鑑界測量及九十二年七月三十一日所為之複鑑界測量，乃因原告為確定其所有系爭土地之界址，分別以九十二年五月十四日收件字號上二土測字第八三九００號土地複丈申請書及九十二年五月二十七日收件字號上二土測字第九三四００號土地複丈申請書所為鑑界及再鑑界之申請一節，已如前述，並有該等土地複丈申請書在原處分卷可按，故依上開所述，被告分別於九十二年五月二十七日及同年七月三十一日為鑑界及複鑑界之測量成果，性質上乃一鑑定之事實行為，對外並未發生任何法律效果，自非行政處分；而當事人如對該鑑定結果仍有爭議，應屬民事界址爭議範疇；被告就原告土地為鑑界及再鑑界所為之測量成果既非行政處分，則依前述說明，自不得作為行政訴訟法第六條第一項確認行政處分無效訴訟之確認對象；另原告就該鑑界及再鑑界之測量成果，亦未向被告請求確認無效，是原告對之提起行政訴訟法第六條第一項規定之確認行政處分無效訴訟，依前開所述，於法自有未合。

（三）另原告求為確認無效之被告就系爭土地於九十二年五月二十七日之鑑界及九十二年七月三十一日之複鑑界，性質上既非行政處分，且原告此一爭執本質上係屬民事界址之爭議，故本院亦無從行使闡明權曉諭其轉換訴訟類型，併予敘明。

三、又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第七條所明定；然若該提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。查，本件原告係因認被告對其所有系爭土地，於九十二年五月二十七日之鑑界結果及九十二年七月三十一日再鑑界結果係屬錯誤，提起本件訴訟請求確認該鑑界及再鑑界之行政處分無效之訴，並合併提起損害賠償之訴，請求被告賠償其因陪同鑑界致請假所受之損失五千元一節，已經原告陳述甚明；然原告關於請求確認鑑界及再鑑界之行政處分無效部分，於法尚有未合，已如上述，是原告併為請求賠償請假損失之請求，即因無請求之依據，而不可採。

四、關於原告請求被告退還二次鑑界規費八千元部分：

（一）按地籍測量實施規則第二百十四條規定：「申請人申請複丈案件，有下列情形之一者，得於五年內請求退還其已繳土地複丈費：一、申請人在原定複丈日期一日前撤回申請者。二、申請再鑑界，經查明第一次複丈確有錯誤者。三、經通知補正逾期未補正而駁回者。四、其他依法令應予退還者。申請人於五年內重新申請複丈者，得予援用未申請退還之土地複丈費。」又按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受違法侵害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法侵害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第五條定有明文。本條即係請求行政法院命行政機關為一定作為即行政處分或特定內容行政處分之訴訟，有別於行政訴訟法第八條規定之一般給付訴訟；且提起行政訴訟法第五條規定之訴訟，依前述規定須以經過訴願程序為前提。另所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上效果之單方行政行為，已如前述；而申請人對申請複丈案件請求退還其已繳土地複丈費，依上述地籍測量實施規則第二百十四條規定，需有該條所規定之事由，並於五年內申請之；故申請人已繳納之鑑界規費是否符合返還之要件，應先由行政機關審核，由行政機關作成行政處分之方式為之。是人民欲請求退還鑑界規費，應先向行政機關為退還鑑界規費之請求，如遭否准或行政機關逾期未為處分，應先經訴願程序，始得依前述行政訴訟法第五條規定提起課予義務訴訟，請求行政法院命行政機關為處分，而非逕行提起同法第八條之一般給付訴訟。

（二）經查，原告提起本件訴訟，關於請求被告返還二次鑑界規費部分之請求，依上開所述，其訴訟類型應屬行政訴訟法第五條所規範之課予義務訴訟，然原告提起本件訴訟為返還規費之請求前，既未先行向被告請求返還，亦未對此一請求提起訴願，已經原告陳述在卷，是其逕行提起行政訴訟法第八條之一般給付訴訟，請求被告返還其已繳之二次鑑界規費八千元，其訴訟類型已有錯誤，且本院亦無從曉諭其轉換訴訟類型（此一請求，原告不僅未向被告請求，亦未經訴願之前置程序），是原告此一請求，顯係欠缺保護必要。況原告就系爭土地經九十二年五月二十七日為鑑界測量成果，與同年七月三十一日所為再鑑界之測量成果相同，有被告九十二年八月十八日九十二嘉上地二字第０九二０００四六七五號函附訴願卷，故關於系爭土地之鑑界測量亦無前述地籍測量實施規則第二百十四條所規定得請求退還土地鑑界規費之事由，是原告請求返還鑑界規費之請求權亦不存在，併予敘明。

五、綜上所述，被告於九十二年五月二十七日鑑界及九十二年七月三十一日再鑑界之測量成果因均非行政處分，且原告亦未先向被告請求確認該鑑界及再鑑界無效，故原告請求確認該鑑界及再鑑界之行政處分無效，於法即有未合，而其併為賠償請假損失五千元之請求，亦無理由；另原告請求被告返還二次鑑界規費八千元部分之請求，則因訴訟種類錯誤，亦欠缺保護必要。故原告提起本件訴訟，請求確認被告就坐落嘉義縣水上鄉○○○段五三九地號土地於九十二年五月二十七日之鑑界及九十二年七月三十一日之複鑑界之行政處分無效，並請求被告退還原告二次鑑界規費八千元及賠償原告請假之損失五千元，依其所述之事實，在法律上均顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

六、又本件原告之訴既因前述原因而顯無理由，故兩造關於被告鑑界、再鑑界是否有無效事由之主張及舉證，本院即無予以論述之必要，亦併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官　李怡緻