高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第七二六號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第七二六號

原告

甲○○

訴訟代理人

陳妙泉 律師

被告

國立成功大學

代表人

乙○ ○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間因有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國九十三年九月七日台訴字

第○九三○○八六五九八Ａ號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告報考被告之八十八學年度法律研究所碩士班乙組（下稱法研所碩乙組）之入學考試，被告以原告該次考試平均總成績為四十四點五○分，未達該所組最低錄取平均總分六十一點七五分（含備取生），未予錄取。原告不服，提起訴願，經教育部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定將原處分撤銷，發回由被告另為適法之處分，經被告重評結果，原告總平均為六十一點二五分，仍未達該所最低錄取標準六十一點七五分（含備取生），遂通知原告未獲錄取，原告仍不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，提起行政訴訟，經本院民國（下同）九十一年一月二十三日九十年度訴字第五○六號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分撤銷，發回由被告另為適法之處分，並經最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決維持判決確定；被告乃依前揭最高行政法院判決責成該校法律系依判決意旨另行召開補評會議，經補評原告之書面成績後，仍未達當年度最低入學錄取標準，被告遂於九十三年五月七日以成大教字第○九三○○○二五七八號函，將該補評成績仍未錄取之結果通知原告，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

（一）原告聲明求為判決：１、被告九十三年五月七日成大教字第○九三○○○二五七八號函所為不予錄取處分與教育部九十三年九月七日台訴字第○九三○○八六五九八Ａ號訴願決定均撤銷。２、被告應作成錄取原告甲○○為國立成功大學法律學研究所碩士班法碩乙組研究生之處分。３、被告應賠償原告非財產上損害新台幣（下同）三百萬元，並自起訴狀副本送達被告之翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

甲、原告主張之理由：

（一）被告第二次補評處分（八十一分）較第一次補評處分（八十四分）更為不利，違反禁止不利益變更原則，而屬違法。查訴願法第八十一條第一項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」此規定原處分機關亦同受限制，不得為更不利之變更，否則，人民依法提起行政救濟，原違法處分雖被法院撤銷，命被告重為適法之處分，被告竟對原告為相對於原處分而言更為不利之處分，如此情形即喪失行政救濟之目的，使人民暴露在遭到更不利的危險當中，將破壞人民對行政救濟制度的信任。經查，原告於八十八年間報考被告法研所碩乙組，被告因僅評定原告推薦函成績，至於其在校學業成績、操行成績及機關服務證明等項目均未予評分，故由教育部訴願委員會將原處分撤銷，由被告另為適法之處分。嗣雖經被告補評原告書面審查科目之在校成績、操行成績及服務證明等三項，而得原告之書面審查成績為八十四分（下稱第一次補評成績），就該第一次補評成績，因其補評會議之組織不合法，有違正當法律程序，遭鈞院九十年度訴字第五○六號判決撤銷，並經最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決確定。但被告於第二次補評中，卻依然在未附具任何正當理由的情況下，將原告之書面審查成績評定為八十一分（下稱第二次補評成績），與第一次補評成績相較分數更低，顯然係作成較第一次補評更為不利之處分，訴願決定未指摘此違法之處，僅以「此事涉專業判斷，應尊重學校對專業之熟知所為之決定」，將原告訴願駁回，亦屬違法。

（二）被告第二次補評處分，其成績評定顯有判斷與裁量違法之情形，故該補評決定係屬違法，詳述如下：

１、被告對原告關於書面成績評定之第二次補評成績，係屬不確定法律概念判斷與行政裁量並行之處分，即該處分涉及構成要件之解釋與構成要件事實是否存在等問題，依學者見解應受積極司法審查，首先敘明。

２、關於考試成績之評定，實務上雖認為行政機關享有判斷餘地（釋字第三一九號解釋、改制前行政法院五十五年判字第二七五號判例參照），法院應先予以尊重，惟依據司法院釋字第三八二號解釋理由說明「．．．又受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對於其中涉及學生之品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業及對事實真象之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更，併此指明。」類此關於教師升等與否之專業判斷，釋字第四六二號解釋亦認為「受理此類事件之行政救濟機關及行政法院自得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量是否以錯誤之事實為基礎，是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事。」申言之，關於成績評定雖有「判斷餘地」部分不受司法審查，但其僅存在於沒有違法的狀態下，若評定過程有違相關程序、認定事實時有違一般事理考量而有錯誤，致成為判斷評量的基礎，仍不免於違法，此部分即非判斷餘地之問題。被告關於原告入學考試所為第一次補評處分，即因違反相關程序而屬違法而遭到法院判決撤銷。

３、被告補評之處分，應受行政程序法之拘束。行政程序法第三條第六款規定雖將「學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序。」排除其適用，但本件並非未達成教育目的之內部程序，而係涉及原告之受教權，且依學者見解，諸如學校教師評分、大專聯考評分仍適用通常之不確定法律概念之判斷，故並非完全不受審查。

４、依據行政程序法第六條規定「行政行為，非有正當理由，不得差別待遇。」故平等原則係拘束行政機關之法律原則，行政機關雖然得就個案具體情況作成行政決定，但並非意味著行政機關有恣意決定的空間，行政機關應作成合乎事理的決定，針對相同的事情應為相同的對待，類似的事情應為類似的對待，即所謂「行政自我拘束原則」。申言之，對於相同的要件，人民得請求行政機關應為相同的處理。準此，被告對原告所為第二次補評成績，有下列違法情事而應予撤銷，並應依據事物之本質作成相同決定，茲分述如次：

（１）關於在校成績部分：被告評定原告為七十五分，占書面審查成績之百分之四十，故僅為三十分。惟查被告評定同次考試錄取之訴外人李惠圓，其係大學畢業，被告評定為一百分。原告係普考與高考及格，並取得同等學力報考碩士班資格，即具有等於大學畢業之資歷，縱然未必與訴外人相同得請求一百分之評定，被告之決定若無正當理由，即應受相同標準之拘束。但被告僅評定原告為七十五分，該恣意決定顯然違法。

（２）關於操行成績部分：被告評定原告為九十分，占書面審查成績百分之二十，故為十八分。惟查被告評定同次考試錄取之訴外人李惠圓，其因擔任逢甲大學班長故記功兩次，被告評定為九十二分。原告係連續二十七年考績甲等，且自八十一年至八十七年記功十二次，並於七十九年獲頒「優秀稅務人員獎狀」。準此，若以客觀的工作表現事實來決定操行成績的評價，被告對原告所為之操行成績評定，至少不應低於被告對訴外人李惠圓之評定，故若其決定低於訴外人李惠圓之評定，該決定即忽視相同之評分標準而有恣意之問題，自屬違法。

（３）關於服務成績部分：被告評定原告為八十分，占書面審查成績百分之二十，故為十六分。惟查被告評定同次考試錄取之訴外人李惠圓，其年資為三年，被告評定為九十二分。原告服務於稅捐稽徵機關之年資長達三十年，基於相同的標準，若僅以客觀的服務年資來決定服務成績的評價，被告對原告所為之服務成績評定，至少不應低於被告對訴外人李惠圓之評定，故若其決定低於訴外人李惠圓之評定，該決定即忽視相同之評分標準而有恣意之問題，自屬違法。

（４）關於推薦函部分：被告評定原告為八十五分，占書面審查成績百分之二十，故為十七分。依據教育部八八訴字第八八○九三七八六號訴願決定係將原處分撤銷，並非係「原處分『除推薦函成績外』撤銷」，故推薦函成績評定原告八十分部分應重新補評。再者，經查被告評定同次考試錄取之訴外人李惠圓小姐，其推薦函係由「校長」推薦，被告評定為九十二分，原告係由「財政部次長」推薦，僅評定八十五分，無論係以社會地位或專業地位來決定推薦的價值，被告對原告所為之推薦函成績評定，至少不應低於被告對訴外人李惠圓之評定，故若其決定低於訴外人李惠圓之評定，該決定即忽視相同之評分標準而有恣意之問題，自屬違法。

（５）綜上所述，被告對原告所為之各項成績評定，即第二次補評處分因違反行政自我拘束原則而構成違法，依據行政訴訟法第二百零一條規定，應予撤銷。又被告應作成至少不低於訴外人李惠圓之成績評定，若均以九十二分計算，被告對原告應作成書面審查九十二分之評定，加計國文七十五分、英文十分、法律常識七十六分，合計為二五三分，平均為六十三點二五，已達當年最低錄取標準六十一點七五，即被告應作成錄取原告為國立成功大學法律學研究所碩士班法碩乙組研究生之補評處分。

（三）本於衍生分享請求權之主張（主觀、客觀評分，原告都超越書審第一名之人），詳述如下：

１、書面審查成績第一名之訴外人李惠圓係私立逢甲大學土地管理系畢業，考取同校私立逢甲大學土地管理研究所學業成績得一百分。原告則自修通過全國性高等考試財稅行政人員後，連續二十七年考績甲，並「領有優良公務員獎牌」，故學業成績應該也能得一百分。

２、另李惠圓記二個功，操行得九十分，原告連續記功十二次（財政部和銓敘部核定）所以操行分數應該比第一名的多一些才對。

３、李惠圓係校長推薦故得一百分，本件原告則是直屬長官全力推薦，當然也應得一百分。

４、服務年資二年績優的是得十四分，則原告三十年績優，理應得滿分二十分。

（四）就合併請求損害賠償部份：

１、按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」為行政訴訟法第七條所明定。次按，「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定。」亦分別為國家賠償法第二條第二項及第五條所明定。故原告得於本案程序中合併提起損害賠償，首先敘明。被告為行政機關、國際知名學府，法學博士眾多，竟對原告違法作成行政處分，被告難謂並無過失，再者，原告為臺北市稅捐稽徵處清廉、有頭有臉及尊嚴之薦任稅務人員，且兩袖清風；然因被告違法之處分致原告名譽掃地、人格受重大誣陷，並徒增訟累，增加額外費用之花費，亦難謂非對原告之名譽權與受教權構成侵害，爰依法提起損害賠償。

２、關於非財產上損害，若就雙方身分、資力而言，衡酌原告因名譽權與受教權遭到侵害之痛苦，被告應賠償原告三百萬元。

乙、被告主張之理由：

（一）被告依最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決，責成被告法律系就判決意旨另行召開補評會議。法律系於九十三年三月十七日中午十二時召開系務會議組成碩士班乙組書面審查補評會議，決議由未曾參與前次考評程序相關事項之法律系專任教師重新組成補評會議，辦理考生原告書面審查補評事宜。第一次補評會議旋於九十三年三月十七日下午二時召開並推選補評會議主席，嗣於九十三年四月一日召開第二次補評會議，決議以下之書面審查標準：「（一）教育部發布之『報考大學同等學力認定標準』。（二）本校大學部一般評分基準。（三）部分同屆考生書面審查資料。（四）考生甲○○之書面審查資料。

（五）評分委員之專業判斷。」並推選二位評分委員補評「在校學業成績」，及「操行成績」、「服務證明」，另以書面通知原告，被告法律學系成立碩士班乙組書面審查補評會議。其後於九十三年四月二十二日召開第三次補評會議，決議由二位評分委員於九十三年四月二十八日以前，各自進行書面審查之成績補評，並自行裝袋彌封後，逕送請本校註冊組核算辦理。二位評分委員於辦理書面審查補評程序進行中，係各自秉持客觀及學術專業進行評定，各該成績由評分委員獨立判斷，相關評分結果於本校註冊組通知原告核算結果（錄取與否）前，二位評分委員彼此間及法律系所有其他教師與工作人員，對二位評分委員彌封之成績並無所悉。

（二）至於原「推薦函二封」，原告於八十九年五月九日於教育部再訴願狀中並不否認「推薦函二封」評分之合法性，且原告在鈞院與最高行政法院審理程序中，並未爭執「推薦函二封」原已評定之成績，且在法院判決理由中均載明推薦函成績係原已評定在案，推薦函之評定成績已告確定。事實上，「推薦函二封」成績之評定係於原告在行政救濟開始前作成，為最無爭議之客觀條件下評定，故本校依最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決，重新組成補評會議，於第二次會議中決議：「推薦函二封」於八十八年報考時已評分確定，故不予重評。僅針對「在校學業成績」及「操行成績」、「服務證明」進行補評。由上述程序及內容之說明，本校此次補評程序並無任何瑕疵。

（三）本件原告所執事由無非係以評分委員之評分標準不明云云，惟法律系補評會議所進行成績補評事宜，其審查標準已於九十三年四月一日召開第二次補評會議作成決議，至於評分之實際結果係由各該評分委員秉於學術良知及學術專業作成判斷，其評分程序符合學術審查之標準與程序。參酌司法院釋字第四六二號解釋理由之意旨，評分事項核屬專業之學術判斷，原告徒以其成績與他人相較似顯稍低云云，任意指摘評分委員之學術專業獨立判斷，顯無理由。

理由

一、按「判斷餘地」係指行政機關將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，得自由判斷之情形（吳庚，行政法之理論與實用第八版第一一九頁），而就此種判斷餘地情形，法院雖仍得審查，但基於立法者有欲授權行政機關適用法律時有自行判斷餘地，且有時依事物性質，法院若仍全面審查，將阻礙行政目的之達成，基此，關於有判斷餘地之情形，法院應尊重行政機關之判斷，亦即法院之審查權力也因此將受限縮。而考試成績之評定或類似考試之決定，因涉及學術上之評價與專業判斷，且不涉及人民基本權之限制，故除其考試評分，是否遵守相關之程序，或其判斷、評量是否以錯誤之事實為基礎，或其評分是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當等情事，行政法院得據以審查外，原則上行政法院對其評分結果應予尊重，且不得自行評分以代替評分委員之判斷。

二、本件原告因於八十八年間持高考及格證書，報考被告之八十八學年度法律研究所碩乙組入學考試，經被告以原告該次考試平均總成績為四十四點五○分，未達該所組正取生及備取生之最低錄取平均總分六十一點七五分，未予錄取。原告不服，提起訴願，經教育部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定將原處分撤銷，發回由被告另為適法之處分；嗣經被告重評結果，原告平均總分為六十一點二五分，仍未達該所最低錄取標準六十一點七五分（含備取生），遂通知原告未獲錄取；原告仍不服，提起訴願、再訴願，皆遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經本院九十一年一月二十三日九十年度訴字第五○六號判決將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷，發回由被告另為適法之處分，並經最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決駁回被告之上訴確定；被告乃依前揭最高行政法院判決意旨責成該校法律系另行召開補評會議，經補評書面成績後，原告之平均總分為六十點五分，仍未達當年度最低入學錄取標準；被告乃於九十三年五月七日以成大教字第○九三○○○二五七八號函，將該補評成績仍未錄取結果通知原告；原告不服，提起訴願，遭決定駁回，乃提起本件行政訴訟等情，有本院九十一年一月二十三日九十年度訴字第五○六號判決書、最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決書、被告九十三年五月七日成大教字第○九三○○○二五七八號函及訴願決定書（均影本）附卷可稽，自堪認定。

三、原告提起本件訴訟，主張被告不予錄取之處分係屬違法，並請求被告應作成應予錄取之處分部分，無非以第二次書面審查補評成績（八十一分）較第一次補評成績（八十四分）更為不利，已違反禁止不利益變更原則；且在校成績部分，被告評定原告為七十五分，卻評定同次考試錄取之訴外人李惠圓為一百分（占書面成績百分之四十），操行成績部分，被告評定原告為九十分（占書面審查成績百分之二十），評定同次考試錄取之訴外人李惠圓為九十二分；另服務成績部分，被告評定原告為八十分（占書面審查成績百分之二十），評定同次考試錄取之訴外人李惠圓為九十二分，推薦函部分，被告評定原告為八十五分（占書面審查成績百分之二十），被告李惠圓評定為九十二分，而原告本身之條件相較於李惠圓並無較差情形，被告對原告前述書面評定卻無故較李惠圓低，顯已違反平等原則，被告應作成至少不低於訴外人李惠圓之成績評定，若均以九十二分計算，被告對原告應作成書面審查九十二分之評定，加計國文七十五分、英文十分、法律常識七十六分，合計為二五三分，平均為六十三點二五，已達當年最低錄取標準。又原告本身前述書面審查成績，因其經歷，皆較優於訴外人李惠圓，則本於衍生分享請求權，理應皆拿滿分，故若依此計算，更可見原告平均分數，已達當年最低錄取標準等語，資為爭執。爰分述如下：

（一）經查，關於原告報考被告八十八學年度法律研究所碩乙組入學考試，其中書面審查成績部分經依最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決撤銷被告原處分確定後，被告乃責成其法律系另行召開補評會議；該校法律系乃先於九十三年三月十七日中午十二時召開系務會議組成碩乙組書面審查補評會議，決議由未曾參與前次考評程序相關事項之法律系專任教師重新組成補評會議，辦理考生原告書面審查補評事宜；嗣於同日下午二時召開第一次補評會議，推選補評會議主席及確立書面審查程序；第二次補評會議則於同年四月一日中午十二時三十分召開，決議以下之書面審查成績補評會議審查標準：「（一）教育部發布之『報考大學同等學力認定標準』。（二）本校大學部一般評分基準。（三）部分同屆考生書面審查資料。（四）考生甲○○之書面審查資料。（五）評分委員之專業判斷。」並推選二位評分委員補評原告之「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」，至於原「推薦函二封」因認已於八十八年報考時評分確定，乃不再重評，並另以書面通知原告於文到十日內表示意見。其後又於同年四月二十二日召開第三次補評會議，決議由二位評分委員於九十三年四月二十八日以前，各自進行書面審查之成績補評，並自行裝袋彌封後，逕送請被告註冊組核算辦理等情，已經被告訴訟代理人陳述在卷，並有上述三次補評會議之會議紀錄（均影本）在卷可稽。查：

１、本件第一次補評成績，係因法院認參與考評程序之人員可能有偏頗之虞，卻未迴避，而認其所為補評處分違法予以撤銷確定在案，有本院九十一年一月二十三日九十年度訴字第五○六號判決書及最高行政法院九十三年度判字第一四○號判決書在卷可按；故本次補評（第二次補評）之評分委員，除均為被告法律系之教師外，且均未曾參與本次考試之前次考評程序（第一次補評），客觀上應具有專業性及公正性，並原告亦未爭執參與第二次補評程序人員有何未能客觀行使其專業判斷情事，故此一補評會議之成立，其組織係屬適法一節，應堪認定。

２、又本次補評會議決議之「書面審查成績」審查標準分別為：「（一）教育部發布之『報考大學同等學力認定標準』。（二）本校大學部一般評分基準。（三）部分同屆考生書面審查資料。（四）考生甲○○之書面審查資料。（五）評分委員之專業判斷。」已如上述；因本次「書面審查成績」之補評，是針對原告一人為之，而原告是持高等考試及格證書，依據「報考大學同等學力認定標準」之規定，報考被告法律研究所碩乙組之入學考，並評分項目中之「書面審查成績」之評分共含「在校學業成績」、「操行成績」、「推薦函兩封」及「服務證明」等四部分，故為進行原告「在校學業成績」項目之評分，自需參酌「報考大學同等學力認定標準」及大學部一般評分基準。另因本八十八學年度法律研究所碩乙組入學考之評分，除原告部分外，其他考生均已經評分確定；故原告之書面審查成績雖係以補評方式為之，但因本次考試之錄取已形成最低錄取分數，故該次考試之評分，不僅其客觀之標準應相同，主觀之專業判斷亦應循相同之標準為之，始符合評分之公平性，故被告此次補評會議，於補評評分標準中，決議尚應考量部分同屆考生之書面審查資料，再加諸必須之原告書面審查資料及評分委員之專業判斷，亦屬妥當，而無何顯然違反一般事理之處，並原告對上述之審查標準亦未爭議，故被告以之作為審查標準，自屬適法，本院自應予以尊重，而得作為評分之標準。

３、再關於原告因參加被告八十八學年度法律研究所碩乙組入學考試評分之爭議事件，教育部台（八八）訴字第八八○九三七八六號訴願決定是以被告書面審查科目僅評定推薦函成績，至有關「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」等項目因未予評分，乃認有無判斷或裁量不當情形，而將原處分撤銷，由被告另為適法之處分；而被告重評時（第一次補評），亦僅是補評原告書面審查項目中之「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」三項，並原告就此第一次補評結果提起之行政救濟程序，其書狀中亦明白表示「．．．推薦成績十七分，這些在第一次訴願之前就已評定的分數，當然是確定不能改的」等語，有原告之書狀在卷可按，且該次行政救濟程序亦主要是就被告之第一次補評，程序上是否有瑕疵為爭執；足見被告第一次補評處分係僅就原告書面審查項下之「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」三項重新為之，並原告於該次行政救濟程序，亦是就此補評項目之違法性為主張；且構成「書面審查成績」之「在校學業成績」、「操行成績」、「推薦函兩封」及「服務證明」等四項，又是個別獨立評分，再按所占百分比計算出「書面審查成績」，是就原告「書面審查」各項成績中，關於「推薦函二封」部分之評分，自應認因未在被告第一次補評處分行政救濟範圍，故此部分評分結果當已確定，故被告再為書面審查成績之第二次補評，其補評範圍自不得包含「書面審查成績」項下之「推薦函二封」部分。故被告本次（第二次）補評會議補評原告之「書面審查成績」，以「推薦函二封」部分，因已於八十八年報考時評分確定，乃不再重評，而僅就「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」等三項進行補評，程序上即無違誤；又關於原告就其參加被告八十八學年度法律研究所碩乙組入學考，被告對其所為處分之內容，乃就評分結果所為有否錄取之決定，故原告以原遭撤銷之處分，其撤銷範圍並未排除「推薦函二封」部分，爭執被告應就「書面審查成績」之全部項目均重新進行補評云云，即難採取。

（二）又查：

１、原告之「書面審查成績」，經被告就「在校學業成績」、「操行成績」及「服務證明」三項為第二次補評結果，其成績分別為：「在校學業成績」三十分（七十五分×四○％）、「操行成績」十八分（九十分×二○）、「服務證明」十六分（八○分×二○％）【推薦函部分則仍維持十七分（八十五分×二○％）】，核其評分過程並無事實認定錯誤，如部分漏未評閱或計分錯誤情事，或逾越權限（如該部分總分僅三十分而給逾三十分）之違法情事；且將原告分數與其他正取及備取考生之分數加以比較；其中「在校學業成績」部分，共有三種分數即四十分、三十分及二十分，其中四十分及二十分均各二位，於均為三十分，亦即原告之「在校學業成績」分數與絕大多數之正取及備取考生相同；另「操行成績」部分，原告與其他與正取、備取考生均為十八分；再關於「服務證明」部分，原告之分數為十六分，其他正取、備取考生同為十六分者尚有三位，且此分數是當中之最高分等情，有被告八十八學年度法律研究所碩乙組正取及備取生各項成績表在卷可稽（原告所舉之訴外人李惠圓，其是書面審查成績經按比例核算並加總結果為九十二分，並非每項原始分數均為九十二分，故原告關於訴外人李惠圓之分數為九十二分之陳述，應屬誤會）；故自上述原告之補評分數與其他正取、備取生分數比較結果，可知，關於原告書面審查項目之成績，或屬該項目中之最高分，或與全數正取、備取生同分，或與絕大多數正取、備取生同分，故本次補評之分數，依本院調查證據結果，尚難認對原告有濫用權力，或有將與事件無關之因素考慮在內情事，亦即被告之評分委員，本次補評過程並無以不獨立、不客觀、不公正之立場及程序進行情事。加以被告法律學研究所碩乙組，係以非法律系畢業生為招生對象，其教學方式是以講授方式使學生認識基礎法學，然後以專題及案例之解析，使學生深入研究較精深之法學，以達到使學生分別就理工、醫學及管理組群課目，從事科技整合法學研習之目的，亦有被告招生簡章足按；故其考試科目，乃除國文、英文及法律常識之筆試科目外，尚包含「書面審查」部分；是本次被告補評之過程既無本於不獨立、不客觀、不公正之立場及程序進行情事，且無有違一般事理考量之違法情事存在，故其評分委員本於其專業立場，依據前述審查標準進行評分之專業判斷，則本於前述判斷餘地之理論，本院對其基於專業審查所為之評分結果，即應予以尊重。原告以被告評分委員之評分違反平等原則，爭執原處分違法云云，即難採取。

２、再原告之書面審查成績，經本次補評結果，其分數為八十一分，雖低於第一次補評結果之八十四分，然再加計國文（七十五分）、英文（十分）及法律常識（七十六分）之分數予以平均結果，原告之平均分數均低於正取及備取之最低錄取分數六十一點七五分（正取生十五名、備取生六名，六名備取生平均分數分別為六十二分及六十一點七五分；嗣因有一名正取生未報到，乃由其中一名備取生遞補為正取），而均為不獲錄取之處分，是雖原告之書面審查分數，第二次補評成績低於第一次補評成績，但對原告並未造成更不利益之結果，亦即原告並未因此受更不利益處分，自無原告所稱違反不利益變更禁止原則情事。況縱認有不利益變更情事，則若將原告先後三次書面審查各項成績，即「在校學業成績」、「操行成績」、「推薦函兩封」及「服務證明」等四項，均採所評分數中之最高者，即「在校學業成績」三十二點八分、「操行成績」十八分、「推薦函兩封」十七分、「服務證明」十七分，予以計算結果，原告之書面審查成績為八十四點八分、則以八十五分計，再與國文（七十五分）、英文（十分）及法律常識（七十六分）加總後予以平均結果，原告總成績平均分數為六十一點五分，亦未達前述正取及備取之最低錄取分數六十一點七五分（六十一點七五分為備取之最低分數，並非正取之最低分數）；是原告據不利益變更禁止原則為爭執，亦無從因此為有利於原告之認定。

（三）又按所謂「衍生分享請求權」，係指行政機關本來並無法律義務，提出一定之給付，但基於特定之行政任務，對於某特定群族之人民，先有合法之給付，則具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機關，給予相同之給付。因行政機關是依先前之裁量性給付，而產生法律上之義務，故稱之為「衍生分享請求權」。換言之，對其後之給付，在無法律依據下，行政機關亦有一般性的給付義務。故此種產生請求權的功能，使行政機關負有義務作成有具體成果及合乎平等的裁量處分，與無瑕疵的裁量請求權具有相同結果。查原告雖另主張依「衍生分享請求權」，其得請求被告作成優於同組報考書面審查成績第一名李惠圓之評分；然依前述「衍生分享請求權」之定義可知，其係對裁量性給付作為與否，基於平等原則之法理，所發展出之請求權理論；至於考試評分因屬不確定法律概念下，對該不確定法律概念所作之判斷，該判斷本身核與裁量性給付之行政作用性質並不相同；尤其不確定法律概念性質上係屬要件的判斷，其中認行政機關原則上具有判斷餘地之考試評分，因該判斷具有綜合性、專業性、獨立性及目的性等特性，本質上即與可透過法定要件之比較審查，而應為相同裁量之「衍生分享請求權」理論不相容，故原告援引「衍生分享請求權」主張本件補評之書面審查成績其應獲得高於原最高分者之評分云云，亦難採取。

（四）另於本件審理程序中，雖查得本次入學考，有因原正取之考生有一人未報到，乃由備取生一名遞補；又因備取一至三名之平均分數均為六十二分，依該次招生簡章規定，應依招生簡章考試科目排列順序第一項之國文分數最高者優先予以遞補，然被告卻誤由另一備取生遞補之瑕疵，然此瑕疵核與原告應否錄取無影響，自不得因此而謂本件原處分係屬違法，併予敘明。

（五）綜合上述，被告本次補評原告之書面審查成績部分，其程序並無瑕疵，其判斷亦無何違反一般事理之違法，故其評分委員依據審查標準就原告提出之書面資料，本於其專業能力所為之評分，依據前述判斷餘地之理論，本院自應予以尊重；故原告援引平等原則及「衍生分享請求權」，主張被告所為不予錄取之處分係屬違法，應予撤銷，並應作成錄取原告之處分，即無可採。

四、又按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第七條固有明文，然本條所以為合併損害賠償請求之規定，乃著眼於行政機關之違法處分，若致人民權利或法律上利益受損害者，經提起行政訴訟後，其損害若不能除去者，自應准許人民於提起行政訴訟時，合併請求損害賠償，以保護人民之權利，並省訴訟手續之繁；故原告提起之行政訴訟（撤銷訴訟、課予義務訴訟或確認訴訟）若未能獲得勝訴判決，即應認原告並無併為請求損害賠償請求之請求權存在，乃當然之理。查原告雖又以因被告對原告遲不為合格入學之認定，致原告需一再請求救濟，致原告之名譽權與受教權受侵害，而受有精神上之痛苦，而併為請求被告對原告此非財產上損害予以賠償；然依前開所述，原告求為撤銷被告所為不予錄取原告之處分，及請求被告應作成錄取原告之處分，並無可採，則原告自無基於被告所為原處分係屬違法，而併為非財產上損害賠償請求之請求權存在，故其併為損害賠償之請求，即無可採。

五、綜上所述，原告之主張並無可採；被告依據第二次補評之書面審查成績，計算原告之平均成績，而為不予錄取之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；原告提起本件訴訟求為撤銷訴願決定及原處分，並請求被告作成錄取原告為國立成功大學法律學研究所碩士班法碩乙組研究生之處分，暨被告應賠償原告非財產上損害三百萬元，並自起訴狀副本送達被告之翌日起至給付之日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第二百條第二款、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 李 建 霆