臺灣高雄地方法院100年度易字第1759號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度易字第1759號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

涂博勛

被告

陳志明

被告

蔡啟弘

上一人選任辯護人

吳秋麗律師

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第33581 號、第33582 號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡啓弘前因贓物案件，經本院以96年度易字第3758號判決判處有期徒刑6 月確定，並於民國98年6 月16日易科罰金執行完畢。涂博勛前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年2 月12日以96年易字3991號判處有期徒刑3 月確定，於97年5 月30日易科罰金執行完畢。詎蔡啟弘及涂博勛均仍不知悔改，蔡啟弘得知黃玉祥有在收藏並販賣價值不斐之茶壺，即向黃玉祥佯稱要收購茶壺，黃玉祥遂於100 年10月20日帶領蔡啟弘至其位於高雄市○○區○○里○○○路59 0號收藏茶壺、藝品等物之倉庫讓蔡啟弘參觀挑選，蔡啟弘因而知悉該處倉庫無人看管，認有機可乘，旋將較貴重之茶壺挑選出並放入數只小紙箱內，佯稱將以新臺幣（下同）6 萬元購買該數小箱茶壺，又稱願再以4 萬元收購其餘茶壺，黃玉祥不疑有他，分別再於同年月25日、30日再帶領蔡啟弘看貨，蔡啟弘達成查看倉庫相關位置，以及將較貴重之茶壺集中放置於數只小紙箱之目的後，即於同年11月間某日，在高雄市某處，基於教唆竊盜之犯意，教唆涂博勛至上開倉庫竊盜茶壺，並同意待竊得後予以收購。涂博勛經蔡啟弘之教唆而起竊盜犯意後，另邀陳志明，共同意圖為自己不法之所有，於同年11月20日晚上8 時許，由涂博勛騎乘重型機車搭載陳志明前往前揭無人居住之倉庫，2 人逕至倉庫後門，由涂博勛持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之扳手1 支（未扣案）拔除窗戶之左、右及下方固定螺絲，再由陳志明將鐵窗往上扳開破壞後，涂博勛即從鐵窗僭入，再拔除單獨設置於牆上之鐵捲門開關鎖外殼螺絲後，取下鐵捲門開關鎖，再開啟鐵捲門，接應陳志明由鐵捲門進入，二人共同至倉庫2 樓，以徒手搬運方式，竊取黃玉祥所有之2 串天珠及業經蔡啟弘挑選放置茶壺之2 小箱紙箱（內含茶壺共約22支），得手後，依約前往蔡啟弘位於高雄市○○區○○街之店面，蔡啟弘隨即以7,000 元價格向涂博勛、陳志明收購上開贓物。

二、蔡啟弘以7,000 元收購上開贓物時，見涂博勛、陳志明得以順利進入倉庫行竊，以及此次竊取之茶壺不多，遂不知足，另又基於教唆竊盜之犯意，向涂博勛、陳志明陳稱還有其挑選更好之茶壺並未竊出，再次教唆涂博勛、陳志明再次返回倉庫行竊，竊得後仍予收購，並叮嚀不要全竊取茶壺，以免其遭黃玉祥懷疑，涂博勛、陳志明經蔡啟弘之教唆而起竊盜犯意後，即基於竊盜之犯意聯絡及行為分工，於100 年11月20日晚上10時50分許，共同前往高雄市三民區○○○路243號「新源汽車出租行」，以陳志明為租車人、涂博勛為保證人，向不知情之該車行負責人李聰志租用車牌號碼0762－66號自小客車供搬運蔡啟弘指定竊取之財物之用，嗣於翌(21)日凌晨2 時38分許，陳志明與涂博勛將上開租借之自小客車車牌後2 碼黏貼掩飾後，即共乘上開自小客車再次前往高雄市○○區○○里○○○路590 號倉庫，二人從上開已被取下開關鎖之鐵捲門進入倉庫，竊取天珠2 箱、香爐1 只、茶壺數百支、蜜臘等物得逞後，涂博勛即聯繫蔡啟宏，以上開車輛運送竊得之贓物，前往台南永康交流道附近，依約交貨。蔡啟宏抵達後，先交付現金1 萬元予涂博勛、陳志明平分花用，收購上開贓物後，再於同日下午3 時許，相約在高雄市○○區○○街店面，再付1 萬2,000 元予涂博勛及陳志明平分花用。嗣於100 年11月21日上午11時，黃玉祥發現遭竊報警處理，經警調閱現場、路口監視錄影畫面，發現車牌號碼0762－66號自小客車疑似竊嫌使用之交通工具，同年月22日晚上8時30分許，陳志明適駕駛該車行經高雄市三民區○○○路907號前，因形跡可疑為警攔檢，為警自車內起獲安非他命吸食器1組（其涉嫌施用毒品部分，由臺灣高雄地方法院檢察署另案偵辦）而查悉上情；又經陳志明之供述，員警於同年月23日在高雄市三民區○○○路與堯山街口「變色龍遊戲場」內查獲涂博勛；再經涂博勛之供述，於同日晚上8時10分許，在高雄市○○區○○街562之9號，將蔡啟弘拘提到案，同日晚上9時55分許，蔡啟弘帶同警方至台南市○區○○路298號不知情之友人住處，扣得尊爵杯5組、杯子3組、茶壺97支、香爐1只、天珠1箱、茶壺組1組等贓物及讓渡切結書2紙，始循線查獲上情。

三、案經黃玉祥訴由高雄市政府警察局鼓山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。查證人即告訴人黃玉祥於警詢中之陳述，以及證人即共同被告陳志明於警詢中之陳述、證人即共同被告涂博勛100 年11月23日第1 次警詢中陳述、12月7 日第3 次警詢中之陳述，對被告蔡啟弘而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，核與審判中相符，依前開說明，應以審判中所述作為證據，其於警詢所述應無證據能力。而證人即共同被告涂博勛100 年11月23日第2 次警詢中之陳述與審判中所述未盡相符，涂博勛於偵查中及本院羈押庭、審理庭時均陳稱上開第2 次警詢中之陳述乃不實之陳述，是上開警詢中之陳述顯無較可信之特別情況，故無同法第159 條之2 之適用，亦應認無證據能力。

二、本判決書所引用之其他證據（詳如後述），公訴人、被告涂博勛、陳志明、蔡啟弘及辯護人均同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體部分

一、被告涂博勛、陳志明部分訊據被告涂博勛、陳志明對於上開犯行坦承不諱，核與告訴人黃玉祥於本院之證述（見本院卷第99至104 頁）、證人李聰志之證述（見警卷一第25至26頁）大致相符，並有贓物認領保管單（見警卷一第39頁）、高雄市政府警察局鼓山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第35至37頁）、贓物照片8 張（見警卷一第43至46頁）、監視器畫面翻拍照片34張（見偵卷一第44至49頁）附卷可佐，足徵被告涂博勛、陳志明前揭任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告涂博勛、陳志明之犯行均堪認定，均應依法論科。

二、被告蔡啟弘部分

（一）訊據被告蔡啟弘固不否認曾多次至告訴人上開倉庫觀看茶壺，並將部分茶壺放置於數只小紙箱中，嗣後有拿取被告涂博勛、陳志明2 次竊取之贓物，拿取時已知悉是被告涂博勛等2 人從告訴人處竊得之贓物，以及有多次交付被告涂博勛、陳志明現金之事實，惟矢口否認有何教唆竊盜之犯行，辯稱：伊有在鼎山路店面抱怨告訴人請伊對茶壺估價後，伊出價，但告訴人卻都不賣之事，在場的朋友聽到後，請伊書寫地址說有興趣要去看，當時被告涂博勛載1台音響要來賣伊，可能聽到後私下將書寫地址之紙條拿走，再自行邀約被告陳志明去行竊，伊並未教唆其2 人竊盜，嗣後被告涂博勛等2 人拿了約22支茶壺要賣給伊，伊看到就認出是告訴人的茶壺，伊說不收，被告涂博勛就拿槍逼伊收，伊估7,000 元，被告涂博勛說還要租車錢不夠，伊就拿1 萬元給被告涂博勛2 人，並讓被告涂博勛簽下買賣讓渡切結書，被告涂博勛說要將剩下的載過來，伊旋即躲避到台南，想說不要再收，但翌日被告涂博勛又打電話給伊，語氣很兇硬要把茶壺拿給伊，伊不得已才又與他們在台南見面拿取贓物，當時被告涂博勛說這批貨要2 萬5,000 元，伊身上剛好沒錢，伊就先將贓物拿到朋友處，朋友借伊2 萬2,000 元，伊隨即回高雄將2 萬2,000 元拿給被告涂博勛等2 人，同日下午4 時許，被告涂博勛又來拿錢，被告陳志明也在旁邊，伊又拿給被告涂博勛3,000 元等語。被告蔡啟弘之律師則為其辯護稱：被告蔡啟弘並無教唆竊盜之犯行，假設有教唆竊盜，應僅論以教唆普通竊盜，蓋被告蔡啟弘並未指示被告涂博勛等人以持兇器或毀越門扇之方式行竊，又此乃1 次竊盜行為分2 次完成，因此應僅論以1 次教唆竊盜罪等語。

（二）經查：

１、被告蔡啟弘及其辯護人雖以前詞置辯，然查，證人即共同被告陳志明於偵訊時結證：被告涂博勛帶伊去倉庫說裡面的茶壺已經有人看好要買，所以約伊一起去偷，第1 次偷完後，就拿去鼎山家樂福附近給被告蔡啟弘，被告蔡啟弘當場給伊及被告涂博勛7, 000元，然後說伊與被告涂博勛所拿的沒有他要的，叫伊與被告涂博勛再去拿，所以伊就跟被告涂博勛去租車，再約定時間開去倉庫行竊第2 次等語明確（見偵卷二第7 至10頁），嗣於本院審理時，仍以證人身分具結證稱：第1 次去偷時，被告涂博勛知道要偷什麼，伊跟著他，第1 次竊得之贓物交給被告蔡啟弘時，被告蔡啟弘說他要的茶壺不只這些，說倉庫還有，2 樓中間那間房間有裝小箱的都是他已經挑好的，小箱的大約5 、6 箱，他說他都要，就給伊及被告涂博勛7,000 元，要其等租車再去拿，伊跟被告涂博勛才租車又去搬，只搬那些小箱的，其他比較大箱的茶杯都沒有搬等語甚詳（見本院卷第105 至106 頁），質之其於偵、審中之證述，前後一致，且對於被告蔡啟弘2 次教唆竊盜之過程、指定竊取之物品放置位置及第2 次教唆竊盜之原因等細節，均能翔實陳述，毫無瑕疵，且其與被告蔡啟弘僅見過1 、2 次面，並無恩怨，此為被告蔡啟弘自承在卷（見警卷一第4 頁），而其自警詢之初，即對所犯加重竊盜犯行坦承不諱，並無以誣陷他人以卸免自身刑責之風險存在，復質之其證述：「蔡啟弘說2 樓中間那間房間有裝小箱的都是他已經挑好的，小箱的大約5 、6 箱」等關於被告蔡啟弘教唆竊取之茶壺放置位置等情節，均核與告訴人於審理時證述：被告蔡啟弘去看茶壺時，將名人茶壺擺在一堆，普通茶壺另外擺，他從紙箱裡面拿出來，再另外放在外面紙箱。....，他主動這樣做，不是伊叫他做。他將選好的茶壺裝的紙箱放在2 樓等語相符（見本院卷第101 頁），若非確有其事，被告陳志明如何能知悉被告蔡啟弘已將挑選好的茶壺另置於小紙箱再擺放於2 樓？足認被告陳志明前揭證述具有高度可信性。佐以證人即另一共同被告涂博勛於審理時亦結證表示：「（問：去偷九如四路這2 次是否蔡啟弘叫你去偷？）是。」、「（問：第1 次怎麼知道要偷那些東西？）他說樓下的酒沒什麼，要拿也可以拿，我們是沒拿，茶壺集中在2 樓中間的房間，... ，那時他有交待搬茶壺，所以我直接搬2小箱的茶壺走。」等語，對於為何再去行竊第2 次之原因，亦證稱「（問：陳志明說第1 次偷完後，蔡啟弘說你們沒偷到他要的，所以叫你們再去偷第2 次？）他在店裡說茶壺有好有壞，我們第1 次搬的2 小箱，他說沒什麼好的，再去搬裡面更小箱一點的，所以才去第2 次」等語明確（見本院卷第108 至109 頁），益證證人即共同被告陳志明前揭偵、審中之證詞為真實可信，被告蔡啟弘前開所辯，顯係卸責之詞，要無可採。則依前揭證人之證述，被告涂博勛係因被告蔡啟弘之教唆，始萌生邀約被告陳志明騎機車共同前往上開倉庫為第1 次行竊犯行，被告涂博勛等2 人將第1 次竊得之贓物以7,000 元售予被告蔡啟弘後，被告蔡啟弘以尚有更好之茶壺未竊出為由，再行教唆渠2 人前往行竊，渠2 人才決定行竊第2 次，並為順利搬出被告蔡啟弘第2 次指定竊取之物品，改以駕駛租賃車前往竊盜乙節，已堪認定。從被告涂博勛、陳志明是在完成第1 次竊盜行為並對被告蔡啟弘銷贓後，被告蔡啟弘又教唆渠2 人再次前往行竊，被告涂博勛、陳志明始萌生租車再次至倉庫竊取被告蔡啟弘指定物品之犯意觀之，應認被告蔡啟弘2 次教唆行為之犯意各別，被告涂博勛及陳志明亦係基於個別犯意為上開2 次竊盜犯行，被告蔡啟弘之辯護人辯護稱係基於同一教唆犯意而為之等語，並不足採。

２、次查，被告蔡啟弘在教唆被告涂博勛及陳志明至告訴人倉庫行竊前，3 度以要購買茶壺為由，在告訴人陪同下進出上開倉庫乙節，據被告蔡啟弘自承在卷，且從告訴人於審理時證述：「（問：倉庫要如何進入？）要開鐵捲門。」、「（問：被告蔡啟弘去你那裡看茶壺，你也是開鐵捲門進去？）是，因為鐵捲門我都鎖上，帶他去是要開鐵捲門才進入。」、「（問：後來你發現東西被偷，有去看倉庫何處有被破壞？）我鄰居說我家遭小偷，發現1 樓鐵窗螺絲鬆開硬往上拉，鐵捲門裡面的螺絲都被拔起來破壞掉。」等語觀之（見本院卷第101 至102 頁），被告蔡啟弘在3 度前往該倉庫後，早已知悉該倉庫之出入口係設有鐵捲門阻隔外人任意出入，窗戶亦設有鐵窗，平時該鐵捲門均呈上鎖狀態，若要進入行竊，必須以破壞鐵窗或鐵捲門之方式進入，在此之前，必須先設法開啟鐵窗或鐵捲門，而開啟之方式，依據一般經驗法則，無非持質地尖硬之工具鬆開鐵窗或鐵捲門之開關鎖，或者逕行以利器剪斷之，以徒手勢必無法遂行，從而其在教唆被告涂博勛等2 人進入倉庫行竊時，早已預見被告涂博勛等2人必須持扳手等質地尖硬工具先行破壞鐵窗或鐵捲門，然後踰越進入行竊，嗣後被告涂博勛等2 人果真以前揭破壞鐵窗之方式進入行竊，並未逾越其教唆竊盜之範圍，因而被告蔡啟弘之辯護人辯護稱：本件被告蔡啟弘至多僅教唆普通竊盜，被告涂博勛等2 人所為之加重竊盜犯行已逾越被告蔡啟弘之教唆範圍等語，委無可採。

３、綜上各節，被告蔡啟弘及其辯護人前揭所辯，均不足採。本件被告蔡啟弘有2 次教唆加重竊盜犯行，已堪認定，事證明確，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253 號 判例要旨參照）。查被告涂博勛第1次行竊所持之扳手足以鬆開鐵窗及鐵捲門螺絲，足見該扳手質地尖硬，顯具攻擊性及破壞性，應屬兇器無訛。次按刑法第321 條第1 項第2款 規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，而所謂「門扇」應專指門戶，即分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；另「其他安全設備」，則指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門即屬之。本件被告涂博勛、陳志明第1 次行竊時，由被告涂博勛持所攜帶客觀上可作為兇器使用之扳手1 支，將上開倉庫鐵窗部分螺絲卸下後，再由被告陳志明以蠻力將鐵窗往上扳開破壞，讓被告涂博勛攀爬進入，已符合毀壞安全設備之加重竊盜要件，甚為明確。再按刑法第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，但判決主文應將各種加重情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是被告涂博勛、陳志明上開第1 次竊盜犯行，兼具上開2 款加重條件（即刑法第321 條第1 項第第2 款、第3 款），仍應僅成立一罪。末按被告蔡啟弘於2 次教唆加重竊盜後，復2 次故買贓物之行為，應包括於教唆加重竊盜及教唆竊盜之行為中，不另成立故買贓物罪（最高法院75年度台上字第5071號判決意旨參照）。是事實欄一部分，核被告涂博勛、陳志明所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 、3 款之加重竊盜犯行，被告蔡啟弘所為，係犯同法第321 條第1 項第2 、3 款、第29條第1 項加重竊盜罪之教唆犯，應依同法第29條第2項，依其所教唆之罪處罰之。事實欄二部分，核被告涂博勛、陳志明所為，均係犯刑法第320 條第1 項竊盜犯行，被告蔡啟弘所為，係犯同法第320 條第1 項、第29條第1 項竊盜罪之教唆犯，應依同法第29條第2 項，依其所教唆之罪處罰之。被告涂博勛與陳志明就前揭2 次竊盜犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告涂博勛、陳志明前揭2 次竊盜犯行及被告蔡啟弘前揭2 次教唆竊盜犯行，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。被告涂博勛、蔡啟弘分別有如事實欄一所述經判處有期徒刑並執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其等於徒刑執行完畢5 年之內均故意再犯本罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。至被告涂博勛、陳志明第1 次行竊所使用之扳手1 支，並未扣案，且非義務沒收之物，為免執行沒收困難，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

四、爰審酌被告蔡啟弘為圖私利，竟2 度唆使被告涂博勛等2 人為前揭竊盜犯行，犯後仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，惡性非輕，被告涂博勛、陳志明正值青壯，不思以正途賺取生活所需，竟貪圖個人不法利益，因人唆使即萌生犯意，恣意以前揭方式2 次竊取他人財物，未能尊重他人財產權，實值非難，惟念及被告陳志明前無竊盜前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，於警、偵、審中均能坦承犯行，並據實陳述受教唆之始末、行竊手段及經過，顯有悔意，被告涂博勛犯後坦承犯行，於審理中終能如實坦承係受被告蔡啟弘之教唆，足認尚有悔意，兼衡被告3 人迄今均未與告訴人達成和解、告訴人所受損失非小，以及有部分之贓物已由告訴人取回而減少損失等一切情狀，分別就渠等各次犯行情節輕重不同，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第29條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第320 條第1 項、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。