臺灣高雄地方法院100年度訴字第150號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第150號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃勁嘉

選任辯護人

梁智豪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第28821 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃勁嘉明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

(一)基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於民國99年8 月18日晚間7 時21分許前某日，以毛重每公克新臺幣（下同）250 元之代價向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子販入數量不詳之愷他命後，於99年8 月18日晚間7 時21分許，持其所有如附表編號6 所示之行動電話（含0000-000000號門號SIM 卡1 張），與曾敬錞（原名曾偉倫）持用之0000-000000 號行動電話門號聯絡，約妥交易時、地、數量後，黃勁嘉即於同日稍晚，在高雄市○○區○○路78巷3 號附近之萊爾富超商門口，以每公克350 元之代價，販賣毛重約1公克之愷他命1 包予曾敬錞，並當場向曾敬錞收取350 元。嗣經警掌握黃勁嘉另一販毒事證（即下述販賣愷他命予吳宗翰之行為）而於99年8 月31日晚間7 時32分許查獲後，黃勁嘉主動承認其販賣愷他命予曾敬錞之犯行而願接受裁判，始查悉上情。

(二)基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，先於99年8 月31日前約1 週之某日，以每公克250 元之代價向上開綽號「小白」之成年男子販入愷他命5 包（總重不詳）後，分別於99年8 月31日下午2 時40分許、同日下午2 時45分許，持其所有如附表編號5 所示之行動電話（含0000-000000 號門號SIM卡），與吳宗翰持用之0000-000000 號行動電話門號聯絡，約妥交易時、地、數量後，黃勁嘉即於同日下午3 時許，在高雄市○○區○○路229 巷巷口，以500 元之代價，將上開販入之5 包愷他命其中2 包（重量不詳），販賣給吳宗翰，惟因吳宗翰賒欠，而未收取價金500 元。嗣經警於99年8 月31日晚間7 時32分許，依法搜索黃勁嘉位於高雄市○○區○○路229 巷13號住處，並扣得其所有供其販賣而秤重所用如附表編號3 所示之電子磅秤1 台、供其聯絡販賣愷他命所用如附表編號5 、6 所示之行動電話2 支（含SIM 卡2 張）、供己施用如附表編號1 所示之愷他命3 包、供己施用愷他命所用如附表編號2 所示之鐵盤1 組、供其包裝己身施用愷他命所用如附表編號4 所示之空夾鏈袋2 包，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本件下列所引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告黃勁嘉及其辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。

二、訊據被告黃勁嘉對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人曾敬錞、證人吳宗翰分別於警詢、偵訊中證述之情節相符（見高雄市政府警察局刑警大隊高市警刑大偵九字第00990026855 號卷《下稱警卷》第10至14頁、臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第28821 號卷《下稱偵卷》第17至22、39至41頁），並有高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、查獲現場及扣案物品照片共10張、警員於99年8 月31日下午3 時許蒐證照片10張、證人曾敬錞及吳宗翰均呈愷他命陽性反應之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、威寶資料查詢、0000-000000 號及0000-000000 號門號自99年8 月10日至99年9 月5 日雙向通聯紀錄各1 份在卷可稽（見警卷第18至21、23至27、32、34頁、偵卷第25至26、45至46頁、本院99年度審訴字第4448號卷第26、41至70頁），復有被告所有如附表之物扣案可佐，且扣案如附表編號1 、2 所示之白色粉末及白色結晶粉末，經鑑驗後均檢出愷他命之成分，有高雄市立凱旋醫院99年12月24日高市凱醫驗字第14344 號濫用藥物成品檢驗鑑定書影本1 紙附卷足憑（見本院100 年度訴字第150 號卷《下稱訴字卷》第9 頁），足認被告上開任意性自白均與事實相符。至被告固供稱：伊賣愷他命給曾敬錞時，是講好賣350 元，伊有賺100 元，但當時曾敬錞沒有給伊錢，就欠著，事後也沒有給伊云云（見訴字卷第48頁），然證人曾敬錞於偵訊證稱：伊約於99年8月18日左右的晚上，打被告手機與被告聯絡，約好在伊母親住處本館路78巷3 號附近的萊爾富見面，伊買了350 元1 包的愷他命，伊把錢當場交給被告，被告也當場把愷他命交給伊等語（見偵卷第40至41頁），其二人就有無交付購毒款項350 元一事之陳述有所歧異。衡諸被告於警詢中自承除曾多次交付愷他命給本案證人曾敬錞、吳宗翰之外，尚曾多次交付愷他命予真實姓名年籍不詳綽號「小家」、「瑞奇」之人，並稱其有時向其等收取本錢，有時免費請其等施用（被告所述交付愷他命給證人曾敬錞、吳宗翰各1 次以外之行為、交付愷他命予綽號「小家」、「瑞奇」之行為，均未據起訴），有其警詢筆錄可參（見警卷第6 至8 頁），則被告對其於99年8 月18日晚間販賣愷他命予證人曾敬錞時，究有無向證人曾敬錞收取販毒款項350 元，其記憶容有混淆之虞，反觀證人曾敬錞於偵訊時就其向被告購買愷他命之時、地、交易金額均能明確陳述，二相比較下，應認證人曾敬錞前開陳述較為可採，一併敘明。綜上，本件事證明確，被告上開販賣愷他命2 次之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按所謂販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，應認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，均應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪，然其後之販賣毒品行為即應就其犯罪情節另為法律上獨立之評價（最高法院95年度臺上字第3574號、91年度臺上字第763 號判決意旨參照）。查被告於99年8 月31日下午3 時許販賣予證人吳宗翰之愷他命2 包與遭扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包，係於99 年8月31日晚間遭查獲前約1 週一次販入，而其於99年8 月18日晚間販賣予證人曾敬錞之愷他命1 包則是另行向他人販入等情，業據被告陳述綦詳（見訴字卷第46頁），揆諸前揭說明，則被告於99年8 月18日晚間7 時21分許前某日販入愷他命後，復行於99年8 月18日晚間7 時21分許販賣予證人曾敬錞之行為，以及被告於99年8 月31日前約1 週販入愷他命5 包後，復將其中2 包於99年8 月31日販賣予證人吳宗翰之行為，應各僅論以一個販賣毒品既遂罪。

(二)就犯罪事實一、㈠、㈡部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告就其所犯上開2 罪，於本件偵查及審判中均自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。又本案係高雄市政府警察局刑警大隊於99年8 月下旬接獲民眾A1檢舉，認被告涉嫌販賣第三級毒品，而於99年8 月31日下午實地監控被告之行蹤，並攝得被告與證人吳宗翰於同日下午3 時許交易之情形，復於同日晚間持本院核發之搜索票，至被告前揭住處進行搜索，查扣如附表所示之物而查獲本案等情，有高雄市政府警察局刑警大隊100 年2 月9 日高市警刑大偵九字第1000003560號函、蒐證照片在卷可稽（見警卷第32、34頁、訴字卷第13至14頁），而檢舉人A1於99年8 月26日製作檢舉筆錄時，僅提及被告涉嫌販賣毒品，並未陳述被告於99年8 月18日販賣愷他命予曾敬錞一事，有其檢舉筆錄附於本院99年度聲搜字第1363號卷內可參，復經本院依職權調閱該卷審核屬實。本案查獲機關既係於99年8 月26日接獲A1檢舉，始對被告展開偵查作為，依現存卷證，亦無證據顯示查獲機關在被告於99年9 月1 日警詢時主動供出如犯罪事實一、㈠所示犯行之前，有何確切之根據合理懷疑被告曾於99年8 月18日販賣愷他命予曾敬錞，足認被告於警詢時主動供承如犯罪事實

一、㈠所示犯行，符合刑法第62條前段規定之自首要件，爰就被告所犯如犯罪事實一、㈠所示犯行，遞減輕其刑。

(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，並例舉於屋外犯5 元以下之竊盜罪，實因迫於貧困，情可矜憫為例，至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。查被告為80年3 月出生之人，於犯案時年僅19歲，有其年籍資料在卷可參，且其販賣交易金額尚低，固經認定如前，然毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣愷他命2 次，且對象並非單一，衡其犯罪情節，亦無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，且被告所犯上開2 罪依前揭毒品危害防制條例第17條第2 項；其中如犯罪事實一、㈠所示之罪再依刑法第62條前段規定予以減輕其刑後，均已無辯護意旨所稱之縱處以最低刑度，猶嫌過苛之情形，俱無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是辯護人請求就被告所犯上開2 罪均適用刑法第59條酌減其刑乙節，尚無足採。

(四)爰審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，意圖營利販賣愷他命，戕害國民身心健康，欠缺守法觀念，犯罪所生危害非輕，本不宜輕縱，然考量被告販賣時間非長，次數僅有2 次，販賣對象為2 人，各次販賣數量甚微，且犯後於偵查、審理中均坦承犯行，足見已有悔悟之心，犯後態度尚可，參酌其前科素行，及其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯罪所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。末查，被告販賣愷他命予證人曾敬錞所得350 元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告所犯如犯罪事實一、㈠所示犯行及定執行刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。按毒品危害防制條例第19條第1 項係規定沒收因犯罪（製造、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院89年度臺上字第1244號判決參照），是被告所為如犯罪事實一、㈡所示販賣愷他命予證人吳宗翰部分，係以賒欠方式為之，其對購毒者吳宗翰取得債權，既非現實之財物，與上開規定沒收之要件不符，此部分乃不宣告沒收，併此敘明。又扣案如附表編號3 所示之電子磅秤1 台、如附表編號5 、6 所示之行動電話共2 支（含SIM 卡共2 張）均係被告所有，電子磅秤係供被告販賣而秤重所用之物，如附表編號5 所示行動電話（含SIM 卡1 張）係供被告聯絡販賣愷他命予證人吳宗翰、附表編號6 所示行動電話（含SIM卡1 張）係供被告聯絡販賣愷他命予證人曾敬錞所用之物，業據被告供述在卷（見訴字卷第46至47頁），並有如附表編號5 、6 所示行動電話門號雙向通聯紀錄可證，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就如附表編號3 、5 所示之物在被告所犯如犯罪事實一、㈡所示之罪及定執行刑項下；就如附表編號3 、6 所示之物在被告所犯如犯罪事實一、㈠所示之罪及定執行刑項下宣告沒收。

(五)按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。而違禁物依刑法第40條規定，雖得單獨宣告沒收之，惟該法條乃在解決無罪判決或不起訴處分時，因無主刑而發生無法宣告沒收之困境。反之，如被告應為起訴或尚未判決前，檢察官倘先行聲請宣告沒收，則可能造成證物滅失而無法提示等情，故該違禁物得單獨宣告沒收之立法目的，解釋上係補充裁判併宣告沒收之不足，應足自明。本件查獲扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包，與被告於99年8 月31日販賣予證人吳宗翰之愷他命2 包，合計5 包，雖係被告於99年8 月31日前約1 週某日一併購入，然扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包係原欲供被告自己施用之物，業據被告供述在卷（見訴字卷第48頁）。而扣案如附表編號2 所示之鐵盤1 組係供被告施用愷他命所用之物，於被告為警查獲時，其上確實殘留毛重約0.5 公克之愷他命（經警於99年8 月31日查獲被告後，自鐵盤上刮取後秤重所得），足認被告確有施用愷他命之惡習，則其供稱扣案如附表編號1 所示之愷他命3 包係供己施用乙節，尚非無據。參以卷內亦無其他證據足認該3 包愷他命與自鐵盤上刮取所得之愷他命1 包，與本案被告販賣愷他命之犯行有關，自應認扣案如附表編號1所示之愷他命3 包及附表編號2 所示鐵盤上刮取下之愷他命1 包，均係被告為施用而持有者，如附表編號2 所示之鐵盤1 組，則係供被告施用第三級毒品之器具，均與本案販賣愷他命之犯行無涉，且不在本案檢察官起訴範圍內，自應由檢察官另為適法之處理，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。至扣案如附表編號4 所示之空夾鏈袋2 包，係供被告分裝己身所吸食愷他命所用，亦據被告供述在卷（見訴字卷第47頁），核與本案犯罪事實無關，亦不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。