臺灣高雄地方法院100年度訴字第17號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 100年度訴字第17號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

吳財秀

選任辯護人

李慶榮律師

　　　　　　孫守濂律師

　　　　　　許泓琮律師

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1730號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳財秀明知馬來西亞商SUN PHARMACUTICAL ＆SKIN CARESDN.BHD 公司（下稱SUN 公司）所販售之減肥咖啡摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」（諾美婷內含之成份）成份，竟未經核准輸入，基於輸入禁藥之犯意，於民國98年9 月14日以電子郵件經由SUN 公司職員孫雅慧，向該公司以每公斤50美元之價格，訂購上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡400 公斤後，於98年9 月17日利用不知情之航空公司人員，以空運方式，將上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡100 公斤輸入我國；並接續於98年10月6 日以電子郵件經由孫雅慧向該公司催促上開已訂購但尚未出貨部分，而接續於98年10月13日以上開空運方式，將上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡10公斤輸入我國。

二、吳財秀明知上開由其輸入咖啡係摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份，且係其未經核准輸入而輸入之禁藥，猶分別基於販賣禁藥之犯意，於附表一所示時間，在其所經營而位於高雄市○○區○○路32號「順祿中醫診所」內，將上開含有禁藥成份之咖啡，分別於如附表一所示之時間，以每包（6 至10公克）新台幣（下同）80元至150 元之價格，販賣如附表一所示之數量予如附表一所示之溫淑惠等人，共計販賣199 次。嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年12月14日搜索上開診所，扣得如附表二所示之物，再於99年2 月2 日搜索ＳＵＮ公司職員孫雅慧在高雄市○○路85號之住所，亦扣得摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份咖啡3 盒又80包，經取樣送請衛生署食品藥物管理局檢驗後均檢出含有禁藥「SIBUTRAMINE」始查悉上情。

三、案經被害人高凡鈞訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序要件：本件起訴書所載之犯罪事實，業經檢察官以100年3 月23日以補充理由書「確認」犯罪事實如該補充理由書所載，並更正起訴書所載被告涉犯藥事法第83條第1 項之供應禁藥罪部分為同條項之販賣禁藥罪乙節，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年3 月23日補充理由書1 紙（見本院訴字卷第23頁）可稽，合先敘明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

三、實體之認定：訊據被告固坦承於上揭時間輸入上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡，及於如附表一所示之時間販賣上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡予附表一所示之溫淑惠等人等情，惟矢口否認有何輸入、販賣禁藥犯意，並辯稱：伊事先不知上開咖啡摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份，而伊僅有疏忽事後未再查證所輸入及販賣之咖啡是否具有禁藥成份云云。經查：

㈠被告於98年9 月14日以電子郵件經由SUN 公司職員孫雅慧向該公司，以每公斤50美元之價格，訂購上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡400 公斤後，先於98年9 月17日利用不知情之航空公司人員以空運方式，將上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡100 公斤輸入我國，並於98年10月6 日再以電子郵件經由孫雅慧向該公司催促上開已訂購但尚未出貨之部分，而接續於98年10月13日以上開空運方式，將上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡10公斤輸入我國之事實，及被告於附表一所示時間，在位於高雄市○○區○○路32號「順祿中醫診所」內，將上開由其輸入、含有禁藥成份之咖啡，分別於如附表一所示之時間，以每包（6 至10公克）80元至150 元之價格，販賣如附表一所示之數量予如附表一所示之人，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年12月14日搜索上開診所，扣得如附表二所示之物，再於99年2 月2 日搜索ＳＵＮ公司職員孫雅慧在高雄市○○路85號之住所，扣得摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份咖啡3 盒又80包，經取樣送請衛生署食品藥物管理局檢驗後均檢出含有禁藥SIBUTRAMINE 等情，均據被告坦承不諱（見本院訴字卷第33頁背面至第34頁正面），核與證人孫雅慧於偵查中之證述相符（見偵二卷第64頁至第70頁），並有無名小站網頁資料（見偵一卷第2 頁、第6 頁背面）、順祿中醫診所現場勘查翻拍照片影本15張（見偵一卷第3 頁背面至第5 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局98年12月14日搜索扣押筆錄（見偵一卷第10頁至第16頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年1 月22日FDA 研字第0980028819號函（見偵二卷第29頁至第31頁）各1 份、臺灣高雄地方法院檢察署99年2 月2 日搜索扣押筆錄2 份（見偵二卷第45頁至第48頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月6 日FDA 研字第0990002179號函（見偵二卷第58頁至第59頁）、行政院衛生署食品藥物管理局99年2 月25日FDA 研字第0990007075號函（見偵二卷第61頁至第62頁）各1 份、孫雅慧提出之名片1 紙及馬來西亞英文檢驗報告4 紙（見偵二卷第71頁至第77頁）、順祿中醫診所外觀暨其產品照片8 張（見偵四卷第12頁至第16頁）、臺灣本院辦理刑事案件電話記錄查詢表暨其諾美婷藥物資料（見本院審訴字卷第11頁至第14頁）各1 份、臺灣高雄地方法院檢察署收受贓證物品清單2 份（見本院審訴字卷第70頁至第72頁、本院訴字卷第112 頁）、馬來西亞廠商SUN 公司2011年3 月2 日函覆空運交貨之日期及數量函（見本院訴字卷第48頁至第49頁）各1 份可證，堪認為真實。

㈡被告雖辯稱：伊不知上開咖啡摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份，僅係過失輸入、販賣禁藥，並非故意輸入、販賣禁藥云云。惟查：被告於97年9 月間之9 月6 日前，縱不明知「SUN 公司」所販售之減肥咖啡含有「SIBUTRAMINE 」成份，但該日後之97年9 月間某日，即已因收受證人高凡鈞以瑞谷生物科技股份有份公司之名義於97年9 月6 日所寄出之存證信函，及證人高凡鈞之告知，而明知「SUN 公司」所販售之減肥咖啡含有「SIBUTRAMINE 」成份，卻因前述之販入及售出之價差甚至可「高達10倍」之距，而仍於前述之98年9 月17日、10月13日輸入同為「SUN 公司」所販售之含有「SIBUTRAMINE 」成份之減肥咖啡100 公斤、10公斤之事實，業據證人高凡鈞於本院審理時證述在卷，並證稱：96年起被告提供減肥咖啡給伊與被告均有出資之瑞谷生物科技股份有限公司販售，伊販售減肥咖啡前，有先送驗，但後來卻有購買減肥咖啡之客戶拿減肥咖啡送驗，發現含諾美婷成份，而檢附檢驗報告寄存證信函給伊，伊乃於97年9 月1 日將被告所提供之減肥咖啡送驗，發現確含諾美婷成份，伊即將該檢驗報告拿到被告診所給被告看，並於97年9 月6 日檢附檢驗報告寄發存證信函給被告，但被告卻表示其所提供之減肥咖啡不可能含諾美婷成份，伊乃反問被告要不要自己也拿去檢驗，被告卻表示不敢拿去檢驗，但保證說沒問題，並說其診所也有販賣，而要求伊繼續販賣，但伊檢出減肥咖啡有諾美婷成份後，即未再向被告訂貨，被告亦未向伊要回存貨，但伊有將一部分貨退還給被告，其餘則均已丟棄等語（見本院訴字卷第116 頁背面至第119 頁背面）明確，並有瑞谷公司瑞谷生物科技股份有份公司之名義於97年9 月6 日寄予被告之存證信函載明：「本公司瑞谷生物科技股份有限公司因吳財秀醫師極力推薦之塑可妮咖啡，乃純天然草本精華提煉…今年（按：即97年）九月，經本公司消費者來函詢問，塑可妮咖啡是否內含減肥藥物諾美婷，經本公司向吳財秀醫師查證，吳財秀醫師明白指出其中不可能含有諾美婷成份，本公司為確保消費者之權益，送SGS 塑可妮咖啡做減肥藥物測驗，並檢測出減肥藥諾美婷之藥物反應…即日起本公司停止販賣塑可妮咖啡，並請吳財秀醫師於收到本函三日內與本公司聯絡並提出合理說明，否則本公司依法追訴吳財秀醫師之所有法律責任。」等語（見偵四卷第19頁正面至第21頁正面）可參，足以認定。又被告已於本院審理時自承：伊於96、97年間提供予高凡鈞販售之減肥咖啡亦是向SUN 公司所訂購，嗣又於98年9 月17日、98年10月13日輸入向SUN 訂購之減肥咖啡100 公斤、10公斤後，並未將該輸入之減肥咖啡送驗有無含「SIBUTRAMINE 」成份，伊向SUN 所購買並輸入上開減肥咖啡100 公斤、10公斤均係已分裝好之包裝，價格是每公斤50美元，伊販賣予如附表一所示之人，並無變動包裝，每包約6 至10公克，每包價格約80至150 元等語（見本院訴字卷第138 頁背面至第139 頁正面）並有扣案記事本2本 、病歷2 冊足憑。又被告身為中醫師，依其專業明知單純咖啡並無明顯減肥之效果，而「SIBUTRAMINE 」則有明顯減肥之效果，業據其於本院審理時陳述明確（見本院訴字卷第139 頁正面），則被告竟於97年9 月間，在已明知SUN 公司所販售之減肥咖啡含有「SIBUTRAMINE 」成份下，卻仍於98 年9月17日、10月13日輸入SUN 公司所販售之「減肥」咖啡100 公斤、10公斤，並販賣予如附表一所示之溫淑惠等人供為「減肥」之用，可見其明知上開減肥咖啡含有可以明顯減肥之「SIBUTRAMINE 」成份，而仍輸入及販賣之事實，已甚明確。又被告顯係明知其所輸入並販賣之上開「減肥咖啡」係含有顯著減肥效果之「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡，而非僅係單純之咖啡，是其輸入、販賣禁藥，自屬直接故意，而非僅係過失無訛，故被告上開所辯：伊僅過失未予以確認是否含有禁要成份云云，委無可採。

㈢被告雖又辯稱：SUN 公司曾於98年7 月23日提出該公司所生產之咖啡不含諾美婷成份之檢驗報告給伊，伊始相信該公司之減肥咖啡並無禁藥成份云云。惟查：被告所提出之SUN 公司出示之檢驗報告資料（詳本院卷外放資料），縱令其形式上為真正之文書，然其實質上所載之內容是否為真正屬實，已非無疑義。況且SUN 公司在當場（馬來西亞）所送驗之物品，是否即被告所輸入並販賣之物品，亦非全無疑義。又被告既已於97年9 月6 日後之9 月間某日，即已明知「SUN 公司」於97年9 月6 日前所販售予被告之「減肥咖啡」含有「SIBUTRAMINE 」成份，則被告竟於98年9 月17日、10月13日向「SUN 公司」購入及輸入上開同為「減肥咖啡」產品之前，理應對於SUN 公司所販賣之上開減肥咖啡是否仍含有「SIBUTRAMINE 」成份，更為謹慎及警覺，是被告倘非明知其於於98年9 月17日、10月13日所輸入並於其後販賣之上開減肥咖啡含有「SIBUTRAMINE 」成份，卻因販入及售出之獲利價差甚高，則豈有可能輕率相信SUN 公司所提出之形式上、實質上被告均無從檢核之檢驗報告1 紙，即輸入上開大量之減肥咖啡並販賣之。且證人高凡鈞於97年9 月1 日曾將被告所提供之減肥咖啡送驗含「SIBUTRAMINE 」成份，並於97年9 月6 日寄出存證信函通知被告送驗結果等情，業據證人高凡鈞證述如前，並有上開存證信函可憑，可見在台灣送驗減肥咖啡是否含「SIBUTRAMINE 」成份，並無困難，倘若被告有意在台灣將其於98年9 月17日、10月13日輸入之減肥咖啡100 公斤、10公斤送驗是否含「SIBUTRAMINE 」成份，亦應是輕而易舉之事，是被告斷無可能輕信SUN 公司1 紙不知從何而來，亦不知其送驗物品為何之檢驗報告，而自陷於輸入、販賣禁藥之刑責風險之理。足見被告事先顯係明知上開其所輸入並販賣之減肥咖啡含「SIBUTRAMINE 」成份，卻因獲利甚豐而決定鋌而走險，因而不自行送驗，故自難謂被告並無事先之故意。另證人孫雅慧雖於偵查中亦證稱：「（問：經一聯串檢驗知咖啡含有SIBUTRAMINE ，在2009年前仍販售咖啡來台灣? ）公司有這樣產品，有客人要買我們就賣。不知道這是違法，馬來西亞是合法販售。產品除賣給吳財秀外，還有日本，香港，並在馬來西亞出售，名為SO SWEET。」云云（見偵二卷第69頁），然上開檢驗報告既無法作為有利被告之證據，業如前述，故孫雅慧之上開證詞亦難為被告有利之認定。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，均不足採信，其犯行洵堪認定。

四、按製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥事法第39條第1 項定有明文。又依同法第22條第1 項之規定，所稱「禁藥」係指：（一）經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。（二）未經核准擅自輸入之藥品（但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限）而言。本件被告未向行政院衛生署申請查驗登記並經核准發給藥品許可證，即輸入上開含有「SIBUTRAMINE 」成份之減肥咖啡，該等減肥咖啡應係輸入「禁藥」甚明，而被告於輸入上開禁藥後加以販賣，自另構成販賣「禁藥」之行為。是核被告所為，係犯藥事法第82條第1 項之輸入禁藥罪、第83條第1 項之販賣禁藥罪。被告1 次向SUN 公司訂購上開摻有禁藥「SIBUTRAMINE 」成份之咖啡400 公斤後，接續於98年9 月17 日 、10月13日輸入上開減肥咖啡100 公斤、10公斤，屬接續行為，僅論以輸入禁藥1 罪。公訴意旨認此部分應成立輸入禁藥2 罪，尚有未合。被告利用不知情之航空公司人員輸入該批禁藥，為間接正犯。又SUN 公司職員孫雅慧雖然自馬來西亞輸出上開禁藥至我國，但檢察官並無釋明，且卷內亦無證據證明孫雅慧與被告有何輸入禁藥、販賣禁藥之犯意聯絡，是被告自應單獨負刑事責任。又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。又刑法於94年2 月2 日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7 月1 日施行。依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第18號、第19號、最高法院96年度台上字第1168號、96年度台上字第1850號、99年台上字第5647號、99年台上字第1854號判決意旨參照），被告販賣禁藥高達199 次，異時、異地且異其對象，對於誤信而購買之人而言，被告每一次之販賣，都分別造成購買人金錢上之損失或身體健康之傷害，是被告販賣禁藥共計199 次，自應同上揭最高法院販賣之見解，分論併罰之。是被告上開1 次輸入禁藥、199 次販賣禁藥，均屬犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。至起訴書原載被告係犯供應禁藥罪部分，業經公訴檢察官以臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以100 年3 月23日補充理由書（見本院訴字卷第23頁）更正為販賣禁藥罪，自無庸為起訴法條之變更。爰審酌被告身為中醫師，並於順祿中醫診所執業，竟濫用其專業知識及有減肥需求之民眾對於合格執業中醫師之信任，為貪圖不法獲利，輸入、販賣上開含有「SIBUTRAMINE 」禁藥成份之減肥咖啡，極可能嚴重傷害誤信被告專業之並服用上開減肥咖啡之人身體健康，又本件販售期間長達約3 個月，銷售之對象又係急需減肥之無辜民眾，且被告輸入之數量亦達110 公斤之多，而每次販賣之利潤亦非少，所為誠有不該，惟審酌被告犯後僅坦承一部分犯行（即坦承有上揭輸入及販賣之客觀行），尚非全無悔意，與被告係不良於行之殘障人士，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按刑法修正將連續犯、牽連犯等規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年台上第7583號判決意旨參照）。本院考量被告販賣禁藥予如附表所示之人，次數雖達199 次之多，但所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應相對較低，及上述定應執行刑之原則等情形，定被告之應執行刑如主文。末按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自得依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度臺上字第2718號、93年度臺上字第738 號判決意旨參照）。扣案之如附表二所示之物，均係被告所有，業經被告於本院審理時陳述明確（見本院訴字卷第138 頁正、背面），並供其犯上揭輸入禁藥罪所用之物，爰均併依刑法第38條第1 項第2 款之規定，在被告所犯輸入禁藥罪刑項下，予以宣告沒收。另被告所有之上述記事本2 本及病歷2 冊，僅係被告記錄事實之用，且業經影印附卷，尚無沒收之必要，爰不沒收。至於其他扣案物，並非被告所有，自無從於本案宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項，刑法第11條前段、刑法第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳建州到庭執行職務。