臺灣高雄地方法院100年度訴字第1074號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第1074號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃銘慶

選任辯護人

王碩禧律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第18042號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃銘慶前於民國97年間因施用毒品等案件，經本院以97年度審訴字第249 號判決分別判處有期徒刑2 月、6 月，應執行有期徒刑7 月確定；復於98年間因竊盜案件，經本院以98年度審簡字第978 號判決判處有期徒刑6 月確定。嗣上開3 罪經本院以98年度審聲字第1868號裁定應執行有期徒刑1 年確定，而於98年11月17日縮短刑期執行完畢。詎猶仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟與綽號「眼鏡」之姓名、年籍不詳之成年男子及劉歡賞，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定先由綽號「眼鏡」之男子，將毒品海洛因10大包及10小包，交付黃銘慶，再由黃銘慶交與劉歡賞，由劉歡賞為黃銘慶交付毒品予買家並收取販毒所得款項（即所謂車手）、或由劉歡賞伺機自行以每大包至少新臺幣（下同）1,000 元，以及每小包至少500 元之價金自行對外販賣，再將販毒所得交回，劉歡賞則可由上開毒品中，自行取用3 大包海洛因施用作為販毒代價，而黃銘慶則於收取劉歡賞交回之1 萬2,000 元（計算式：7 包x1,000元+10 包x500元=12,000 元）後，將錢交給綽號「眼鏡」之成年男子，並領取海洛因3 大包作為販賣代價。嗣黃銘慶即於99年10月3 日上午某時，先在高雄市○○區○○路某汽車旅館內，收受綽號「眼鏡」之成年男子交付之海洛因10大包及10小包，隨後在同一汽車旅館內，將上開海洛因交付與劉歡賞，劉歡賞取得上開海洛因後，即於同日某時，自行以其所有之門號0000000000號行動電話與劉昆明聯繫交易毒品事宜，並於同日21時許，在高雄市○○區○○路與沿海路口與劉昆明見面，並以500 元之價格，販賣及交付海洛因1 小包予劉昆明，且向劉昆明收取500 元價金，而牟取利潤（劉歡賞此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，另經本院於100 年7 月8 日以100 年度訴字第506 號判決在案）。嗣於99年10月4 日14時許，劉歡賞又與劉昆明相約在上開地點見面，在雙方尚未約定販售海洛因之數量及價金前，即經警查獲，並當場從劉歡賞身上起獲海洛因10包（毛重5.77公克，驗前淨重1.63公克，驗餘淨重共1.62公克，空包裝袋總重4.14公克，純度53.19 ％，純質淨重0.87公克）及0000000000號黑色行動電話1 支（廠牌：三星），始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵辦起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決如後所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，雖屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條規定情形，然檢察官、被告均已知悉上開陳述屬傳聞證據，而於本院準備程序中表示不爭執（見本院審訴卷第23頁至第24頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時並無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院審訴卷第22頁及訴字卷第37頁）；核與共犯劉歡賞於被訴販賣毒品案件（本院100 年度訴字第506 號）審理時之陳述（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度蒞字第8503號蒞庭卷宗第15頁背面至第16頁，下稱蒞庭卷）、以及證人劉昆明於劉歡賞販賣毒品案件偵查（99年度偵字第31874 號）中之證述（見99年度偵字第31874 號偵查卷宗第29頁，下稱偵卷）相符，並有高雄市政府警察局林園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片在卷可稽（見警卷第5 頁至第9 頁），堪認被告上開任意性之自白與事實相符，而足以採信。另證人劉歡賞身上起獲之粉末10包經送驗後（驗前淨重合計為1.63公克，驗餘淨重共1.62公克，空包裝袋總重4.14公克，純度53.19 ％，純質淨重0.87公克），認均屬第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局99年11月4 日調科壹字第09923024690 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷足憑（見偵卷第55頁）。是上開事實，應堪認定。復查海洛因係屬政府公告查禁之第一級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。本件被告可藉由販賣毒品之行為而獲得海洛因施用，業據被告於本院審理中表示：大包每包1,000 元，小包每包500 元，這樣剛好1萬5,000 元，劉歡賞從該10大包、10小包中拿走3 大包即3,000 元，最後就交回1 萬2,00 0元，伊交給上手1 萬2,000 元，再拿3 大包海洛因作代價，伊就是賺到那3 大包的海洛因等語明確（見本院訴字卷第44頁至第45頁），且衡情被告與綽號「眼鏡」之成年男子非親非故，當無甘冒遭查獲將處極刑之風險，浪費上開聯絡、往返之時間及精力，平白無故無償替綽號「眼鏡」之成年男子販賣海洛因之可能，足認被告確有從中獲取報酬而牟利之意圖，應堪認定。是被告自係基於共同營利之意圖而販賣毒品海洛因，且綽號「眼鏡」之成年男子販入毒品之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬灼明。職是，本案事證已臻明確，被告於上揭時、地，販賣海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪、科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告綽號「眼鏡」之成年男子及與劉歡賞就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定均不得加重其刑，是僅就罰金刑部分加重其刑。又被告就其上開犯行，業於偵查及本院審理時自白犯行，所為合於毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，爰就前開犯行，減輕其刑，被告同時具有刑之加重及減輕事由，依法應先加後減之。又按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品海洛因以營利之行為，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所為固俱無足取，然被告並無販賣第一級毒品之前科，且其販賣第一級毒品之動機係為獲得海洛因施用，販毒數量與所得報酬均屬甚微，所涉販賣第一級毒品犯行之情節及程度，非極為重大，且被告就同一交付上開海洛因予劉歡賞對外販賣之犯行，其中1 次販賣行為亦曾遭查獲，而遭判處有期徒刑15年8 月，而與被告其餘4 次販賣第一級毒品犯行，5 次販賣行為合併定應執行刑18年6 月，有本院100 年度訴字第499 號判決附卷可稽，而被告本件販賣第一級毒品海洛因犯行，本應與該部分犯行一併起訴而受裁判，並可因此獲得較有利之執行刑期，是被告因本件犯行遭單獨起訴，對其實屬不利，故縱就上開販賣第一級毒品之犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑後，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，犯罪情狀非全無可憫，爰復依刑法第59條之規定減輕其刑。其中所有法定刑即死刑、無期徒刑及罰金刑部分，先均依刑法第59條減輕其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑；罰金刑部分，並依法先加而後遞減。

（二）爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣海洛因，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，其行為實不足取，惟念其犯後知所錯誤，坦承犯行，犯後態度尚可，且其販賣第一級毒品海洛因之動機、本件遭查獲販賣海洛因之次數、數量、金額、生活狀況、教育及智識程度、前科素行等等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。於本院100 年度訴字第506 號扣案廠牌三星，內含門號0000000000號SIM 卡1 張之黑色行動電話1 支，，係共犯劉歡賞所有且為販賣本件毒品海洛因犯行時所用之物，業據共犯劉歡賞及證人劉昆明供陳在卷（見蒞庭卷第16頁、偵卷第29頁），是依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定及共同正犯共同負責之法理，就該支行動電話為沒收之宣告。至上開行動電話扣案時，內含門號0000000000號之SIM 卡1 張，雖亦係共犯劉歡賞為本件犯行時所用之物，然因劉歡賞供稱該SIM 卡係朋友申請後借其使用，未曾表示要將該卡送給伊等語（見蒞庭卷第16頁），且查無其他證據足資證明該SIM 卡確為共犯劉歡賞所有之物，爰不併為沒收之諭知。又共犯劉歡賞因販賣海洛因而向劉昆明收取之500 元，雖未扣案，但既係被告與劉歡賞及綽號「眼鏡」之成年男子共同販賣毒品所得之財物，自應依上開規定及共同正犯共同負責之法理，與劉歡賞及綽號「眼鏡」之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以其等之財產連帶抵償之。

（二）從劉歡賞身上起獲之海洛因10包（不含包裝袋，驗餘淨重共1.62公克，純度53.19 ％，純質淨重0.87公克），雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，然業經本院100 年度訴字第506 號判決宣告沒收銷燬之，且無證據顯示與本件被告販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實有何關聯性，故不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

四、末查，被告因劉歡賞曾將其本件所交付之海洛因，其中1 包販賣給綽號「德仔」之成年男子，並收取1,000 元之對價，而另遭本院判處以販賣第一級毒品為由，判處有期徒刑15年8 月，有本院100 年度訴字第499 號判決附卷可稽，然因被告係與劉歡賞共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，且有行為分擔，劉歡賞並非係向被告購買上開毒品後，再自行對外販賣，業據被告於本院審理時表示：伊是聽上手的指示，交毒品交劉歡賞，再負責收錢回去，等劉歡賞毒品都賣完了，打電話給伊，伊再去收，若劉歡賞稱不願販賣10大包、10小包的海洛因，可以將海洛因交回來，交回來時就看劉歡賞賣多少就算多少錢等語明確（見本院訴字卷第40頁、第41頁、第45頁），是本件被告共同販賣海洛因之犯行，與本院100 年度訴字第499 號判決內認定之販賣海洛因犯行，並無裁判上一罪關係，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。