臺灣高雄地方法院100年度訴字第922號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第922號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林享酉

指定辯護人

陳信凱公設辯護人

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1491號），本院判決如下：

主文

事實

一、林享酉明知甲基安非他命業經政府公告為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，每購入約1錢重之甲基安非他命後即分裝為小包裝販賣，以此方式賺取每1小包裝約新台幣（下同）100-200元之利益，分別為如下行為：

(一)持用其所有搭配門號0000000000號（下稱系爭門號）之SONYERICSSON廠牌行動電話（下稱系爭行動電話），與少年鐘○○持用門號0000000000號之行動電話聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，於附表一編號1-3所示之時間，均在高雄市○○區○○街與新下街7巷口之河堤公園（下稱河堤公園）公廁內，均交付甲基安非他命1包予少年鍾○○，並每次取得犯罪所得500元。

(二)持用其所有搭配系爭門號之系爭行動電話，與張德培所持用門號0000000000號之行動電話聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，於附表一編號4-8所示之時間，均在其工作之高雄市左營區○○○路與政德路口左新加油站（下稱左新加油站）廁所內，均交付甲基安非他命1包予張德培，並每次取得犯罪所得500元。

(三)於附表一編號9所示時間在高雄市○○區○○路上之重愛公園（下稱重愛公園）內偶遇欲購毒之陳弘恩，當面談妥販賣之價格，而交付甲基安非他命1包予陳弘恩，並取得犯罪所得500元。其於民國99年8月8日23時許，在高雄市三民區○○○路麥當勞內，向姓名年籍不詳綽號「日本」之男子以5,000元之價格販入甲基安非他命1包後，旋將之分裝成22包（驗餘淨重如附表二所示），嗣於同年月9日下午6時20分許，與少年鐘○○約定如附表一編號3所示之交易後，搭載友人宋偉豪同往河堤公園等待交貨，在高雄市○○區○○街38號之後門前遇警盤查，於未有任何有偵查犯罪職權之公務員知悉其販賣第二級毒品犯行前，向員警自首供述上情，而交付其持有之上揭第二級毒品安非他命22包、其所有供犯附表一所示各罪使用之電子磅秤1個、其所有供犯附表一編號1-8所示各罪使用之SONYERICSSON行動電話1支（序號0000000000000-0號、含系爭門號之SIM卡1張）及其所有供其施用毒品使用之玻璃球吸食器2支等物。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告林享酉及辯護人於本院行準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（見本院卷第49頁），且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。

二、被告確基於營利之意圖，於如附表一所示時間、地點，販賣如附表一所示價格之甲基安非他命予附表一所示之人，且係以高於買進價格賣出，及於上揭時、地向綽號「日本」之男子販入5,000元之甲基安非他命再分裝待售等節，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第2-7頁，偵一卷第9-10、47-49頁，偵三卷第19-21、38-39頁，本院卷第47、61、70-71頁），核與證人少年鐘○○、張德培、陳弘恩及宋偉豪之證述均相符（見警卷第9-15頁，偵一卷第18-19、50-54、89-92頁），並有系爭門號之雙向通聯紀錄1份（見偵一卷第57-78頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙（見警卷第24-28頁）及現場蒐證及證物照片共11張（見警卷第30-34頁、偵一卷第14頁）可佐；而扣案之白色晶體22包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院分別以薄層色層分析法及氣體色層質譜分析法檢驗，均呈現甲基安非他命陽性反應（驗後淨重如附表二所示），亦有該院之檢驗報告書22份（見偵一卷第24-45頁）在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等三種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成，但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪，惟其後之販賣行為（即第二次以後之賣出），則屬另一行為，應視其販賣既遂或未遂予以評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂犯之適用，不能因原始之販入行為已經既遂，即認為第二次以後之賣出未遂行為，亦屬既遂，更不能將第二次以後之各次賣出行為，重復併入原始之販入行為合併為一次之評價，反覆論以一個販賣既遂罪（最高法院100年度台上字第3494號判決參照）。經查，被告於99年8月9日遭查獲前，於99年8月8日23時許，意圖販賣而販入甲基安非他命1包，甫分裝為扣案之甲基安非他命22包後，未及出售並交付予少年鐘○○及其他任何人即為警查獲，該批扣案之甲基安非他命與附表一編號1-2、4-9先前時間所販賣之甲基安非他命並非同時購入，業經被告於警詢及本院審理時供述明確（見警卷第6頁、本院卷第71-72頁），被告遭查獲當次雖尚未交付所販賣之甲基安非他命予證人鐘○○，惟其意圖販賣而販入甲基安非他命部分，已屬販賣第二級毒品犯行既遂，揆諸上揭意旨，被告附表一編號3之販賣第二級毒品犯行，即不因販入後之第一次販出尚未交付而論以未遂，仍應以既遂論。

四、核被告如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯如附表一所示9次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告附表一編號3部分應論以販賣第二級毒品未遂罪，惟依前述，被告當次為意圖販賣而販入後之第一次販出，因與已既遂之販入行為屬同一行為而不得以販賣第二級毒品未遂評價，附此敘明。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告就其所涉犯罪事實，於偵查及審判中均自白，均應依上開規定減輕其刑。復按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文，此所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。經查，證人即查獲本案之警員王永慶於本院審理時證稱：當時我值巡邏勤務，接獲青少年打架滋事之通報而前往河堤公園廁所附近，於詢問被告及宋偉豪有無看到時，發現被告退縮並趁隙往小巷口移動之舉動，因而認被告行跡可疑騎機車追趕被告，我追到被告時，告知若被告身上有違禁品要自己交出，被告即從隨身背包中取出玻璃吸食器，並從口袋取出甲基安非他命，我問他毒品何用，他供陳是供販賣甲基安非他命所用，且本次與購買者即證人少年鐘○○約定在河堤公園公廁交貨，我們因而讓被告約出少年鐘○○，被告於警局製作筆錄時再主動供陳其他次的販賣甲基安非他命犯行等語（見本院卷第62-66頁），可知本件係警員片面主觀上懷疑被告形跡可疑而予盤查，被告於接受盤查後表現心虛之貌，警員以猜測被告身上帶有違禁品，本非必然得推論被告持有毒品，被告上開舉動僅係讓警員主觀上懷疑被告可能涉有不法情事，尚難謂有確切之根據得使警員就被告持有毒品一節產生合理之可疑；而被告持有甲基安非他命，警員雖對於是否販賣有所懷疑，惟無論對於存乎於主觀內心之是否基於販賣意圖所持有、販賣之交易對價及對象等節，因尚未有確切根據而不足以生合理可疑及確知被告犯罪無誤，堪認未至發覺程度，是被告主動交出扣案之甲基安非他命及供陳當次與先前之販賣行為，即足以使偵審機關據此為進一步調查，從而，被告行為仍應符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告原無販賣毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，又其販賣對象與獲利有限，販賣之毒品數量非鉅，惡性尚非重大，且為本案時年紀尚淺，思慮或有不周，及其犯罪之動機、目的、手段，與其犯罪後均坦承不諱之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑如主文。

五、扣案之甲基安非他命22包（驗後淨重如附表二所示），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，且上開甲基安非他命係被告販入後為供販予少年鐘○○及不特定人者，與被告販與附表一編號1-2、4-9之甲基安非他命並非同一次販入，業據被告於審理時坦承在卷（見本院卷第71頁），爰於附表一編號3之下宣告沒收銷燬；送驗耗損部分之毒品業已滅失，不另宣告沒收，附此敘明。復按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。是扣案之包裹如附表二所示甲基安非他命之包裝袋22只，為被告所有，該包裝袋有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其供如附表一編號3所示犯罪使用之物，並與附表一編號1-2、4-9之犯罪非同一次販入而不具一罪關係，已如上述，應於附表一編號3之下宣告沒收之。扣案之電子磅秤1個，被告亦自陳為其所有，供分裝甲基安非他命犯如附表一所示各罪所用，以及扣案之SONYERICSSON行動電話1支（含系爭門號之SIM卡1張），亦據被告自陳係其所有供如附表一編號1-8各罪之販毒聯絡使用（見本院卷第70頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收；另被告所犯如附表一編號1-2、4-9所示各罪，其販賣第二級毒品所得部分，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另扣案之玻璃球吸食器2支，固經被告供稱係供其施用甲基安非他命所用，惟與被告本件犯行無涉，爰不另為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、刑法第62條前段，判決如主文。

本件經檢察官楊景婷到庭執行職務。