臺灣高雄地方法院101年度訴字第189號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第189號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

錢俊呈

選任辯護人

陳慧博律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第23050號），本院判決如下：

主文

事實

一、錢俊呈明知海洛因係依毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國99年12月中旬之某日，以其所持用之某不詳電話號碼手機與張致中所持用之電話號碼0000000000號或0000000000號手機，聯絡購毒事宜後，遂在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處，以新臺幣（下同）1000元之價格販賣第一級毒品海洛因1包予張致中1次。嗣錢俊呈於100年7月5 日17時10分許，在高雄市○○區○○路117號之「21 世紀五金大賣場」前，因警接獲線報有人在該處交易毒品而到場處理，適錢俊呈在該處行跡可疑為警盤查，而揭悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」的判斷問題。意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕認警詢之陳述較為可信；否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。查證人張致中於警詢之證述，除距離案發日較近、記憶較為鮮明外，亦涉及被告錢俊呈涉犯本罪之情節，乃用以證明被告犯罪與否所不可或缺，是其證詞對被告犯罪事實之存否具有「必要性」，另在證明被告犯罪事實存否必要的情況下，參以證人張致中於本院審理中並未表示警員於警詢中有何違法不當詢問之情形，且依警詢筆錄內容，均為證人張致中自為連續之陳述，員警並無誘導或其他不當之情形，依其於警詢時陳述之過程、內容等外在環境及條件觀察，已有真意之信用性確切保障，而有可信之特別情況，復為證明被告本件犯罪事實存否所必要，又無證據證明係警員違背法定程序所製作，且所謂「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，查證人張致中於101年7月3 日本院審理中，就其與被告電話聯繫之內容、向被告購買毒品之次數及交易地點等事項，已未能如其先前於100年4月16日警詢時，可詳述其經過情形及與被告會面交涉細節，而於本院審理證稱伊記憶模糊、記不起來等語（本院訴字卷第110頁、第112頁），衡以證人張致中於警詢中所述內容，距案發時間較近，理當較為詳細描述經過情形，而無遺忘或誤記之情事，且於100年9月2 日偵訊時，證稱毒品交易地點係高雄市○○路與西藏街口，與被告於100年7月6 日警詢中供稱之鼓山區○○街媽祖廟口等語（警卷第9 頁）迥異，苟證人張致中於警詢時之陳述為虛妄不實，豈會就向被告購買毒品之次數、方式及交易地點等如此細節事項，於警詢為如此明確之證述，是證人張致中先前於警詢所證內容，應具較可信之情狀，況證人張致中於警詢之證詞有足以補充審判中證述之可信性保證，本於證據資料愈豐富愈有助於事實發現之法理，因認證人張致中之警詢筆錄亦有證據能力。

㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。查證人張致中於偵查中之證詞，對被告而言，雖屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，惟證人張致中於陳述證詞時，業經踐行具結程序，有結文2 紙在卷可考（見偵卷第27頁、第36頁），亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供情形，及顯示上開證述有顯不可信之情況，又證人張致中經本院合法傳喚到庭進行交互詰問，誠已具體保障被告之訴訟防禦權，揆諸前揭說明，證人張致中於偵查中之證述，應具有證據能力。

㈢其餘後開本案所引卷附之證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院訴字卷第130至133頁），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承以所有不詳門號手機與證人張致中所有門號0000000000或0000000000號手機聯絡，並曾與證人張致中相約在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處見面，且於見面當日即向證人張致中收取1000元，另交付價值1000元之海洛因1 小包予證人張致中等情，惟矢口否認涉有何上揭販買第一級毒品犯行，辯稱：伊無販賣海洛因，伊與張致中聯絡係因張致中向伊提議合資購買毒品，又與張致中見面之目的係一同前往向谷慶泉合資購買海洛因云云。經查：

㈠被告會以所有之不詳門號手機與證人張致中所有之門號0000000000或0000000000號手機聯絡，並曾於99年12月中旬之某日，以某不詳電話號碼手機與證人張致中聯絡並相約在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處見面，且於該日即交付價值1000元之海洛因1小包予證人張致中，並向張致中收取1000 元之事實，業據被告供承明確在卷（本院審訴字卷第21至22頁），核與證人張致中於警詢、偵查及本院審理中證述情結相符（警卷第13頁，偵卷第22頁、第35頁，本院訴字卷第109至112頁、第122頁），此部分之事實，堪以認定。

㈡稽諸證人即購毒者張致中於警詢中證稱：伊曾於99年9 月至100年3月初，向綽號「小龜」之人（即被告）購買過15次海洛因，每次購買價格為1000元，交易方式都是先打電話跟被告聯絡購毒事宜，並約在高雄市○○區○○路與大豐路口附近等語（警卷第11至15頁）、於100年9月2 日偵查中則改證稱：伊的毒品來源係被告於99年12月中旬，帶伊至高雄市○○區○○路與西藏街口向別人拿的，重量不清楚，價格是1000元，伊最後1 次向被告購買毒品應該是在99年12月中旬，100年3月與被告電話聯繫僅是詢問而已，伊係透過朋友知悉可向被告購買毒品等語（偵卷第22至24頁）、復於100年11月10日偵訊時證稱：伊向被告拿毒品那次係合資購買的，但是合資前並沒有約定好出資額、購買數量及事後如何分配，被告只叫伊出1000元等語（偵卷第34至35頁）、再於本院審理中證述：伊當時以電話聯絡被告時，有告知被告伊要出1000元合資購買毒品，後來伊就騎機車至2 人相約地點即大豐路與大昌路口附近，被告再開車搭載伊至鼓山區買毒品等語（本院訴字卷第110至112頁），可知證人張致中於對於交付1000元給被告之目的，先於警詢中證述係向被告購買毒品，後於100年9月2 日偵查中證稱係被告帶伊至鼓山區向別人拿的，又於100年11月10 日偵訊時及本院審理中均翻異前詞改口稱係與被告合資購買海洛因，然證人張致中對於與被告合資購買海洛因之重要性事項，諸如合資購買之個人出資額、所欲購買之數量、事後如何分配等，均未見於事前即約定明確，而衡之一般交易常情，2 人相約出資購買某物品，對於所欲購買物品之種類、數量及事後如何分配等事項，為避免日後之紛爭燃起，理應於事前明確約定乃為事理之當然，況施用毒品者，對於所購買毒品之數量是否足供其施用，誠為施用毒品者所迫切關注之事項，倘所購買毒品數量不足以施用1 次，以持有毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而每次之購買行為即屬冒遭治安機關查獲之極大風險，與人合資購買毒品者豈有對於所出資金、得以購買之數量、可受分配額等事項均不明確下，而甘冒前揭風險之理，則證人張致中對於前開與被告合資購買海洛因之證詞尚非無疑。

㈢又證人張致中對於如何至大豐路與大昌路口附近與被告見面乙節，於本院審理中結證稱係伊騎機車至該處後，由被告開車搭載伊等語（本院訴字卷第113頁），核與被告於101年3月26日準備程序中供稱當時係證人張致中開車搭載伊等語（本院訴字卷第26頁）扞格，且證人谷慶泉即被告所稱毒品來源之人於本院審理中證稱：伊絕對沒有賣海洛因予被告，也從沒收過被告的錢，被告也不會叫伊幫忙調毒品，伊有施用海洛因及甲基安非他命，有買甲基安非他命請被告施用，因為被告沒有施用海洛因，所以沒有請被告施用海洛因，且伊沒有在清泉街的媽祖廟與被告見過面等語（本院訴字卷第73至74頁、第76至78頁），益見被告所辯伊給證人張致中之毒品，係與證人張致中合資至鼓山區○○街的媽祖廟向證人鼓慶泉所購買云云，實有可議，雖辯護人為被告之利益辯以：谷慶泉因為涉及販賣第一級毒品之重罪，所以否認曾經販賣海洛因給被告係人情所難免云云，惟觀諸證人谷慶泉於本院審理中證述曾經轉讓第二級毒品甲基安非他命與被告施用，業如上述，倘證人谷慶泉果如辯護人所辯為規避刑責而為虛偽證述，則理應就一切刑事不法行為均應於本院審理中刻意隱瞞方為的論，豈有自承涉犯轉讓第二級毒品犯行之理，辯護人前開為被告之利益所辯顯屬無據，證人谷慶泉之證述應非子虛，尚可採信。

㈣再者，被告於100年7月5日警詢中供稱：伊於100年10月以9000元之代價向谷慶泉購買過1 次海洛因，伊係透過谷春青幫伊約谷慶泉在清泉街的媽祖廟見面交易，伊於100年5月份因坐骨神經痛才開始吸食海洛因等語（警卷第3至5頁）、於翌日即100年7月6 日警詢供稱：伊忘了向谷慶泉購買多少金額的海洛因，伊只有透過谷春青向谷慶泉購買過1 次海洛因，伊於100年5月因坐骨神經痛才開始吸食海洛因，最後1 次吸食海洛因則是在100年6月初之某日等語（警卷第9 頁），被告關於曾向谷慶泉購買之海洛因金額於100年7月5 日供稱係9000元，於翌日警詢時則供稱詳細金額已忘記，對於購買毒品代價之重要性事項，被告僅1 日之隔即不復記憶，此顯與常理有悖，加以，本件事發之時間係99年12月中旬，顯在被告前揭自承開始施用海洛因時（即100年5月份）之前，雖被告於本院審理中改口稱：伊於99年時就有施用海洛因等語（本院訴字卷第134頁），既若是，則被告何以於前揭2次警詢時均明確供稱於100年5月始開始施用海洛因，佐以證人谷慶泉如上證述被告並未施用海洛因等語在卷明確，被告固辯以伊不想讓他人知悉伊施用第一級毒品，所以谷慶泉不知伊施用海洛因云云（本院訴字卷第137 頁），又徵之常理，證人谷慶泉並非治安機關人員，被告施用第一級毒品之事項是否讓證人谷慶泉知悉，就被告而言，並無何實質上之不利益，況依前揭證人谷慶泉之證詞可知，證人谷慶泉尚會無償轉讓甲基安非他命供被告施用，則證人谷慶泉知悉被告有施用第一級毒品誠屬有利益於被告之事項，且被告是否施用海洛因乙事並非被告所刻意保守之秘密，蓋被告前開辯稱伊與證人張致中合資購買海洛因乙情，豈非與自己告知證人張致中其有施用海洛因無異，況被告並無法提出何以不讓證人谷慶泉知悉其施用海洛因之理由以實其說，足認被告於本院審理中供稱伊於99年即有施用海洛因，所以與證人張致中合資購買海洛因云云，顯係臨訟飾卸之詞，則被告前揭所辯顯屬無稽，不足採信。

㈤又證人張致中於本院審理中證稱：伊與被告一同前往購買海洛因時，因為伊跟對方不熟，所以留在車上，僅被告1 人下車交易，當時被告沒有要求伊下車等語（本院訴字卷第116頁），被告於偵查中供稱：伊與張致中至鼓山區向谷慶泉購買毒品時，谷慶泉因為不認識張致中，為了確保交易安全，所以要透過伊交易等語（偵卷第23至24頁）、於101年2月23日準備程序中則改稱：伊與張致中至鼓山區之交易地點後，谷慶泉要求伊與張致中一起下車，張致中不願下車，所以伊自己下車與谷慶泉交易等語（本院審訴字卷第21至22頁）、於101年3月26日準備程序中又改稱：當時因為張致中在講電話，所以張致中將錢拿給伊，由伊下車向谷慶泉買毒品等語（本院訴字卷第25頁），則證人張致中及被告對於為何不一同下車與證人谷慶泉交易之理由乙節，被告先供稱係因證人谷慶泉不認識證人張致中，後改稱係證人張致中自己不願意下車，再改稱因證人張致中當時在講電話之故，前後供述有異，復佐以證人張致中於偵查中證述：毒品交易地點在鼓山路與西藏街口，伊對於被告說交易地點是清泉街上的媽祖廟沒有印象等語（偵卷第22頁、第24頁），則證人張致中及被告對於證人張致中為何不下車交易毒品、交易地點是否在清泉街上之媽祖廟等事項，尚有齟齬，再倘果如證人張致中證述因為不認識證人谷慶泉，所以由被告自行下車交易毒品，參以毒品交易係法所不容許之違法行為，非可公然為之，且每次之購買行為亦屬冒遭治安機關查獲之極大風險，已如上述，證人張致中既係與被告合資購買毒品，且由被告1 人即可輕易完成交易，則證人張致中實毋庸大費周章先與被告相約在高雄市○○區○○路與大昌路口處，復開車同行至鼓山區向證人谷慶泉購買毒品後，再諉稱因不認識證人谷慶泉而獨自1 人留在車上，而甘冒自與被告見面時起至被告獨力完成交易時止之期間內遭查獲之風險，準此，足認被告辯稱伊交付張致中之海洛因係合資向谷慶泉購買，且交易地點在清泉街媽祖廟處云云，顯與常情有悖，不足採信。

㈥而證人張致中並於100年4月16日警詢時供證其已未再施用毒品（警卷第14頁），且證人張致中之尿液檢體送驗後並無何施用海洛因後之毒品反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗是濫用藥物檢驗報告1紙附卷足證（警卷第18 頁），事後已無從再依驗尿或查扣毒品等證明方法，追訴其持有或施用毒品之罪嫌，應無供出毒品來源減刑，而為損人利己之不實陳述誘因，參以證人張致中證稱與被告並無仇恨，且會將女兒交由被告照顧等語（警卷第13頁，本院訴字卷第106 頁），其於警詢中應無虛偽陳述，陷被告入販毒重罪之動機，故前開證人張致中於警詢之證詞應堪採信。

㈦綜上所述，益見證人張致中於警詢中證述伊曾向被告購買海洛因，交易地點係在高雄市○○區○○路與大豐路交岔口處，以1000元之價格向被告購買海洛因1 包等語，堪以採信，被告前開所辯，均屬子虛，委無足採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科

三、論罪科刑

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡至販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本件檢察官起訴被告販賣第一級毒品海洛因，販賣次數僅1 次，販賣金額亦僅1000元，金額、次數、數量等情節皆屬輕微，與其他販毒集團係大量販賣毒品並可獲得厚利之情形相較，所生危害尚屬非鉅，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰就其犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、爰審酌被告前因施用毒品案件經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，復因施用第二級毒品曾經本院論罪科刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非良好。行為時為36歲，正值青壯，為圖牟利，販賣第一級毒品，荼毒國人身心健康，對社會安全秩序、國家健全發展之危害並非輕微，惟被告販賣毒品1 次、犯罪所得僅為1000元，所造成之危害非鉅，然始終否認犯行，毫無悔悟之犯後態度，兼衡其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收部分按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第第2670號、第2743號判決意旨可資參照）。

㈠查本件被告販賣海洛因之所得係1000元，為被告販賣毒品犯罪所得之財物，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈡至扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1 張）固係被告所有，惟依證人張致中於偵查中供證：伊忘了被告的手機號碼等語（偵卷第22頁），及被告於本院審理中供稱：伊當時有2 支手機，伊忘了用那支手機與張致中聯絡等語（本院訴字卷第142 頁），復查卷內並無確實之證據可資佐證前揭扣案電話係供被告本件犯罪之用，且核其物之性質並非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林英奇到庭執行職務。