臺灣高雄地方法院101年度訴字第128號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第128號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蔡哲學

選任辯護人

陳裕文律師

　　　　　　侯勝昌律師

　　　　　　朱淑娟律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度毒偵字第4421號），本院判決如下：

主文

事實

一、蔡哲學於民國94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於94年5 月18日釋放出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官以94年度偵字第92號為不起訴處分確定；復於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經本院以96年度聲減字第2049號裁定減為有期徒刑4 月確定，於96年8 月2 日易科罰金執行完畢。詎其復於98年4 月20日20時許，在高雄市○鎮區○○路某處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次，經警查獲後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦，因蔡哲學坦承施用海洛因犯行，且表明戒毒意願，同意參加毒品減害計畫替代療法以戒除毒癮，並簽具參與毒品減害計畫應行注意事項具結書後，經檢察官認以緩起訴為適當，乃以98年度毒偵字第4076號為緩起訴處分，並令蔡哲學於緩起訴履行期間應至該署觀護人室接受至少每月一次的追蹤輔導及不定期的採尿送驗。嗣該署乃通知蔡哲學於98年11月24日10時至該署觀護人室報到，蔡哲學乃於是日至觀護人室報到，並簽立緩起訴處分被告應行注意事項具結書表明「在緩起訴期間內，不得打擾被害人且應保持善良品行，並應確實遵守觀護人所諭知之命令」，嗣復簽立驗尿具結書，表明對於觀護人所諭知應遵守事項，完全瞭解，並願絕對遵守。詎其明知於緩起訴期間應遵守規定，亦不得再施用毒品，仍基於施用第一級毒品之犯意，於100 年6 月14日11時11分採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於100 年6 月14日11時11分許，蔡哲學至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到接受採尿並送檢驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、觀護人於100 年6 月14日命被告蔡哲學接受採尿之程序並無違法，故被告該日採集尿液之檢驗報告【即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：000000000），見偵二卷第3 頁】，有證據能力：

㈠ 本案被告前於98年4 月20日因施用第一級毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4076號為緩起訴處分，命被告於緩起訴處分確定後應依緩起訴處分命令通知書所規定之履行期間，參加美沙冬替代療法，並定期至觀護人室接受採尿，嗣該緩起訴處分經臺灣高等法院高雄分院檢察署以98年度上職議字第3511號處分書駁回再議確定，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官乃製作執行緩起訴處分命令通知書，命被告於98年9 月4 日至100 年6 月3 日間應定期至觀護人室接受採尿檢驗，緩起訴處分期間為98年9 月4 日至100年9 月3 日，被告並於98年10月20日收受上開執行命令通知書等情，有上開緩起訴處分書、處分書、緩起訴處分命令通知書、送達回證在卷可憑（見98年度緩字第3215號卷）；又依觀護人提出之「臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴處分被告參與第一級毒品戒癮治療應執行注意事項具結書」第6 條規定受緩起訴處分人原則上應每月報到一次，報到時並須配合接受驗尿（院二卷第125 頁），可知本件被告於緩起訴處分履行期間即98年9 月4 日起至100 年6 月3 日止，每月均需固定向觀護人報到並接受採尿，先予敘明。

㈡ 本案被告於100 年6 月14日至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到並接受採尿之日期（見偵二卷第2 頁之尿液檢體監管紀錄表），固已逾上開緩起訴處分命令通知書所記載之履行迄止日期（即100 年6 月3 日），然觀諸觀護人記載之被告觀護紀錄：「100 年5 月15日（即星期日）：一、本日係假日報到，案主因此無法接受驗尿，囑案主務必於100 年6月2 日上午10時，來署報到並接受採尿」、「100 年6 月2日：一、案主來電告知因為工作關係，不好意思請假，可否晚幾天報到，觀護人請其則週二（即100 年6 月7 日）或週四（即100 年6 月9 日）觀護人值班約談日報到；案主應允6 月中旬前一定請假補報到。二、觀護人告知案主，其五月份並未驗尿，不可以逃避驗尿。三、案主答稱其不是為逃避驗尿而請假，只是不想丟掉工作，並應允下次報到一定接受驗尿。」、「100 年6 月7 日：一、案主來電告知本日無法來署報到，下週二一定報到。二、觀護人告知案主五月並未驗尿，六月又未完成結案報到，是否逃避驗尿？三、案主電話中保證絕非逃避驗尿，一定會在下週二前（即100 年6 月14日），至地檢署結案報到。四、觀護人特於案主5 月生活紀錄表上註記下次報到：101 （應為100 年之誤植）年6 月14日」，可知被告遲於100 年6 月14日始接受採尿，乃因其5 月份例行之報到日為星期日，地檢署假日因無採尿人員故無法對被告採尿，而被告又無依照觀護人之指示於100 年6月2 日至觀護人室報到並採尿，致觀護人未能於履行迄止日（即100 年6 月3 日）前對被告為5 月份之例行性採尿，則觀護人於100 年6 月14日對被告為採尿行為，主觀上並無違法之故意，客觀上亦無可歸責之事由。

㈢ 辯護人雖憑被告提出之「緩起訴處分執行手冊」（院一卷第36頁）以及觀護人陳素玉於本院證稱：該執行手冊係由被告所保管，手冊上蓋有「觀護人庚股」之圓戳章代表被告有報到、蓋有「採檢體員」之圓戳章代表被告有採尿，紀錄表手寫之「100 年6 月14日上午10點」字樣應該係伊於100 年5月15日所註記等語（院二卷第80、81頁），辯稱被告會於100 年6 月14日接受採尿乃因觀護人於100 年5 月15日即命被告於100 年6 月14日至觀護人室報到，觀護紀錄記載被告於100 年6 月2 號曾致電觀護人請假之情並不實在，本件係因觀護人之過失致逾期採尿云云為被告辯護。然細觀被告親簽之緩起訴家居生活紀錄表有如下情形：「被告於99年9 月21日至觀護人室報到接受採尿，觀護人諭知被告下次報到時間為99年10月19日」，惟被告卻於「99年10月12日至觀護人室報到並接受採尿」；「被告於99年10月12日至觀護人室報到接受採尿，觀護人諭知被告下次報到時間為99年11月9 日」，但被告卻於「99年11月2 日至觀護人室報到並接受採尿」；「被告於100 年1 月18日至觀護人室報到接受採尿，觀護人諭知被告下次報到時間為100 年1 月18日」，惟被告卻於「100 年1 月11日至觀護人室報到並接受採尿」；又「被告於100 年2 月22日至觀護人室報到採尿，觀護人並未諭知下次報到時間」，但被告於「100 年3 月29日至觀護人室報到並採尿」（見98年度緩護命字第955 號卷），可知被告提出之「緩起訴處分執行手冊」觀護人所記載被告下次應報到之日期並非必然，可因情事變更經觀護人與被告相互聯絡、溝通後另更異報到期日，此亦顯觀護紀錄記載「被告於100 年6 月2 日、100 年6 月7 日曾來電請假告知無法驗尿」等情為翔實可採，辯護意旨忽略被告歷次報到親簽之「緩起訴被告家居生活紀錄表」所載之實際報到情形，單以「緩起訴處分執行手冊」之按月循例填載，逕論觀護紀錄記載不實、觀護人過失逾期採尿云云，洵屬無據。

㈣ 被告雖辯稱觀護人並未通知其應於100 年6 月3 日前（即緩起訴命令履行期間迄止日）報到並接受採尿云云。然本件之緩起訴命令履行起迄日期（即98年9 月4 日至100 年6 月3日）已載明於緩起訴處分命令通知書，且該通知書於98年10月20日已送達予被告，有送達回證1 紙可憑（見98年度緩字第3215號卷），則被告於100 年6 月14日至觀護人室報到時，自應知悉當日已非緩起訴命令之履行期間，惟被告報到後經觀護人告知應接受採尿乙事，不僅未向觀護人表示本日已逾緩起訴命令之履行期間故不願驗尿，反於本院中供稱：觀護人叫我上去驗尿，我就去驗等語（院二卷第44頁），亦顯觀護紀錄記載觀護人於100 年5 月15日特別口頭囑咐被告應於100 年6 月2 日上午10時到署接受採尿，被告於100 年6月2 日致電表示無法接受採尿等情確屬實在，否則在被告並無故意拖延驗尿之情形下，豈有明知觀護人逾期採尿卻不表示反對或異議之理？堪認被告確有觀護紀錄記載之拖延採尿情節，是本件觀護人逾期採尿乃因被告拖延所致，參諸法務部依毒品危害防制條例第33條第2 項規定制定之「特定人員尿液採驗辦法」第6 條規定「受檢人有正當事由無法依限接受採驗尿液時，主管機關應於一個月內另行通知採驗尿液」之意旨，觀護人於履行期間屆滿後對被告為採尿之行為，僅係執行其於緩起訴履行期間屆至前對被告所為處遇，係其職權上應為之行為，自不能單以採尿時點已逾緩起訴命令之履行期間，逕認該採尿行為違法，是辯護人辯稱被告之尿液檢驗報告為違反程序所取得之證據，無證據能力云云，於法未合，並不足採。

二、觀護人就本案被告於緩起訴期間所為之觀護紀錄（即院二卷第26至34頁之臺灣高雄地方法院檢察署進行項目摘要表），有證據能力：按除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有明文。查本件觀護人於緩起訴履行期間對本案被告所為之觀護紀錄，係觀護人對於觀護之個案（即被告）於例行性之訪談過程中，基於觀察、對話所為之即時紀錄，且觀護人於紀錄當時，並無預見將作為訴訟之資料，該觀護紀錄客觀上並無顯不可信之情況，揆諸上開規定，自有證據能力，辯護人空言否認觀護紀錄之證據能力，自不足採。

三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決除上開證據外，其餘所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告蔡哲學固不否認於100 年6 月14日上午11時11分至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室報到接受採尿並送驗之情，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，於本院中辯稱：驗尿前伊有服用景德製藥股份有限公司製造之「複方甘草合劑」故尿液才會呈嗎啡陽性反應云云，並提出「複方甘草合劑」1 瓶為證。惟查：

㈠ 被告於98年4 月20日因施用第一級毒品海洛因，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4076號為緩起訴處分，並命被告應於緩起訴期間定期接受採尿，嗣被告於100年6 月14日11時11分至臺灣高雄地方法院檢察署觀護人室接受採尿，而其所採集之尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗、氣相層析質譜儀法確認之結果，確呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度710ng/ml，可待因未檢出），有該公司於100 年7 月1 日出具之濫用藥物檢驗報告、臺灣高雄地方法院檢察署受保護管束（被告）尿液檢體監管紀錄表各1 份在卷可稽【100 年度毒偵字第4421號卷（下稱偵二卷）第2至3頁】，足信為真實。

㈡ 而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且海洛因毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於90年5 月4 日以管檢字第93902 號函釋明在案。前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS （即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC /MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於83年4 月7 日以83北總內字第3059號函釋明在案，另法務部調查局第六處亦於87年9 月29日（87 ） 發（一）技字第8707457 號函文中採相同之見解，是以氣相層析質譜儀分析法，幾乎不會有偽陽性反應產生（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）。是被告確實有於100 年6 月14日上午11時11採尿回溯96小時內施用第一級毒品海洛因之犯行，已屬明確。

㈢ 被告於本院中雖以伊係因為服用「複方甘草合劑」，才會導致尿液呈現嗎啡陽性反應之詞置辯。然而：

⒈ 本件被告於接受偵訊前，即於100 年7 月28日據狀表示採尿期間因有服用國安感冒糖漿、張國周強胃散，致尿液呈現嗎啡陽性反應云云（見偵二卷第15、16頁），嗣於100 年8 月3 日初次接受檢察事務官詢問時則供稱：伊不知道為何受檢測之尿液會呈現嗎啡反應，應該是服用胃藥、止痛藥、抗生素所導致云云（偵二卷第13、14頁），直至檢察事務官依被告所述調閱被告於各醫院之用藥記錄查得被告服用之藥物均不會使尿液呈現嗎啡陽性反應後，被告乃於100 年9 月21日偵查中改稱：伊提出之黃色止痛藥應該是嗎啡類的止痛藥，伊也有喝咳嗽藥水云云（偵二卷第72頁），而檢察事務官復依被告提出之藥物調查並於100 年11月9 日開庭告知服用被告提出之藥物並不會導致尿液呈現嗎啡陽性反應，被告則表示沒有意見，亦無其他陳述等語（偵二卷第85至86頁），直至本案於101 年1 月2 日繫屬於本院，被告於101 年2 月7日準備程序中始透過辯護人於答辯狀中陳稱：被告應係因服用「複方甘草合劑」至尿液中呈現嗎啡陽性反應云云（院一卷第20至28頁），審酌被告於歷次偵查中，就其自身究竟係施用何種藥物始終供述不一，亦無提及有施用「複方甘草合劑」之情，直至檢察事務官依其所述調查發現被告服用之藥物均不會使尿液呈現嗎啡反應後，被告始於本院中改辯稱採尿前有施用「複方甘草合劑」云云，不僅辯解反覆，且與其於偵查中自稱：伊採尿前係服用止痛藥、抗生素之藥物等語（偵二卷第21頁）相異，顯見被告於本院中辯稱採尿前有服用「複方甘草合劑」云云，僅屬卸責之詞，並不實在；辯護人雖以被告於偵查中係委託非律師之專業人士具狀，致被告原欲表達有服用「複方甘草合劑」之情遭具狀人誤載為「國安感冒糖漿」云云為被告辯護，然本件偵查中檢察事務官已多次開庭給予被告陳述之機會，且屢屢依被告所述調查對被告有利之證據，業如前述，縱被告因非專業人士之具狀誤繕致其未能於初次偵查中立即表明有服用「複方甘草合劑」之情，然本案檢察事務官於偵查期間已多次傳喚被告到庭，並給予被告說明之機會，甚且被告於偵查中尚主動提出服用之藥物供檢察事務官調查（偵二卷第72頁），是客觀上被告於偵查中並無「不知」或「不能」為對其有利陳述之情形，則辯護人辯稱本件被告係因委託非專業人士具狀至被告於偵查中未能陳述有服用「複方甘草合劑」云云，洵不足採。

⒉ 況被告提出之景德製藥股份有限公司製造之「複方甘草合劑」雖含有鴉片酊，服用該藥物確可導致尿液檢驗呈可待因或嗎啡陽性反應等情，固法務部法醫研究所說明在案，有101年5 月25日法醫毒字第1010001460號函文1 紙在卷可憑（院二卷第47頁）。惟按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成份及較少量可待因成份。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝率較嗎啡快，因此在治療過程，尿液可待因含量大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（National Institu te of Drug Abuse, NIDA ）基於上揭理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」。國內所有尿檢單位均參考此一標準作為研判之依據。國內常用的鎮咳藥物如複方甘草合劑錠（或溶液）、綜合感冒藥（含可待因），因藥物內含有嗎啡或可待因成份，服用後在尿液中會產生嗎啡及可待因成份，此與施用海洛因毒品之情形相似，但在嗎啡與可待因相對含量上有所差異，可作為研判之參考等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函1 紙在卷可憑（院二卷第54頁）。本件被告經採集之尿液檢體送驗結果，海洛因代謝物嗎啡濃度為710ng/ml，可待因之濃度則未檢出，已如前述，又依前述台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告所載，可待因可檢出最低濃度為50ng/ml ，若以有利被告之可待因可檢出最低濃度50ng/ml 計算本件嗎啡與可待因之濃度比例（嗎啡÷可待因），則其比例值為14.2比1 （710 ÷50＝14.2），顯大於服用「複方甘草合劑」患者之尿液檢驗嗎啡與可待因含量比例應係小於2 比1 之情形，再本件被告尿液未檢出可待因成分亦與上述可判定使用可待因患者其尿液中可待因含量應大於300ng/ml之情狀不合，揆諸上開說明，被告尿液中含有嗎啡反應並非因其服用「複方甘草合劑」，至為明確，亦顯被告於本院辯稱係有服用「複方甘草合劑」致尿液檢出嗎啡反應云云，純屬卸責之詞，洵不足採。

㈣ 又辯護人雖援引法務部法醫研究於101 年6 月6 日以法醫毒字第10100023920 號函覆本院之函文（內容後述），主張本件被告尿液中呈現嗎啡反應乃係因其服用「複方甘草合劑」所致為被告辯護。然本件被告辯稱有服用「複方甘草合劑」云云，並不實在，業經本院認定如前，則上開辯護意旨辯稱被告有施用「複方甘草合劑」之情，已失其立論基礎。況細觀上開函文內容：「…二、查來文所附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本，受檢者尿中可待因濃度未檢出、嗎啡濃度710ng/ ml ，檢驗報告呈嗎啡陽性反應，該陽性反應可能係使用可待因、嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。

三、檢視來文所附景德製藥股份有限公司之複方甘草合劑（Brown Mixture ），複方甘草合劑含鴉片酊，在鴉片酊中含嗎啡及可待因成分，該藥品劑量可導致尿液檢查呈可待因或嗎啡陽性反應，若受檢者確實於採尿前服用該藥品，該受檢者之可待因或嗎啡陽性反應可視為醫療用藥所致。…」等語，亦未據以排除本件被告尿液呈現嗎啡710ng/ml，係非因施用毒品海洛因造成；縱服用含鴉片酊之複方甘草合劑亦可能導致尿液呈現可待因或嗎啡陽性反應，惟該函文亦未詳細說明可待因、嗎啡之比例含量如何，是本件自無排除法務部法醫研究93年10月13日法醫毒字第0930003574號函文提及之「尿液中總可待因含量大於300n g/ml ，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」研判依據之適用，是辯護人單引法務部法醫研究所101 年6 月6 日法醫毒字第10100023920 號函文，辯稱本件並無法認定被告尿液呈現嗎啡反應係因施用藥物或毒品所致云云，自屬無據。

㈤ 末辯護人雖提出其他曾因服用藥物致尿液檢測有嗎啡反應而為施用毒品無罪之判決，然因各案具體案情不同，自難比附援引為被告有利之事證，附此說明。

㈥ 綜上所述，被告辯稱其未施用毒品，係因服用「複方甘草合劑」，尿液始呈嗎啡反應云云，顯係事後卸責之詞，殊無足採。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪予認定。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。查本件被告前曾受如事實欄所載之觀察、勒戒，並於94年5 月18日釋放，且經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，其復於上開觀察、勒戒釋放後5 年內之95年間，又因再犯施用第一級毒品，經本院判處並減為有期徒刑4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，則其於100 年6 月14日再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告於施用毒品時，持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此見被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表自明，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。爰審酌被告前有施用毒品之前科，經觀察、勒戒後，仍無法戒除其毒品，竟再度涉犯本案，顯未記取教訓，實屬不該，又被告犯後飾詞否認犯行，毫無悔改之意，兼衡其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官施育傑到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳