臺灣高雄地方法院101年度訴字第410號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第410號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蕭志峯

指定辯護人

本院公設辯護人陳信凱

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1792號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭志峯（起訴書誤載為「蕭志峰」）曾因施用毒品案件，經本院以89年度易字第5474號判決處有期徒刑5 月確定，又因竊盜案件，臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以91年度上易字第70號判決處有期徒刑10月確定，嗣並經高雄高分院以91年度聲字第160 號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定（下稱第一案）；復因持有及施用毒品案件，經高雄高分院以91年度上易字第1506號判決處有期徒刑6 月、10月確定（下稱第二案）；再因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以91年度易字第1030 號 判決處有期徒刑8 月、2 年2 月、6 月確定（下稱第三案）；另因偽造文書案件，經屏東地院以92年度訴字第405 號判決處有期徒刑8 月、4 月確定（下稱第四案）；嗣經屏東地院就上開第二、三、四案以97年度聲字第130 號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑3 年10月確定，與第一案接續執行，於96年6 月23日縮短刑期假釋出監，於96年11月23日假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表所示之時間，以附表所示新臺幣（下同）3,000 元至5,500 元不等之代價及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予韓亞聖。嗣經警依法實施通訊監察後，知悉上情，並循線於100 年12月27日下午4 時許，在韓亞聖及其女友郭家禎位於高雄市○○區○○路326號4 樓住處內執行搜索而查獲韓亞聖及郭家禎（韓亞聖及郭家禎另涉販賣第二級毒品案件部分另行審結）；再於同日下午4 時30分許，在高雄市新興區○○○路6 號「中央商務大飯店」查獲蕭志峯，並扣得Nokia 品牌行動電話1 支（序號：000000000000000 ；門號：0000000000，含Sim 卡）。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告蕭志峯及辯護人均對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第4 至9 頁、偵卷第20、21頁、本院審訴字卷第63至68頁、訴字卷第53至57頁），核與證人韓亞聖於警詢及偵訊中所述大致相符（警卷第25至32頁、偵卷第14至16頁），此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片2 張（警卷第106 至111 頁）附卷可參，堪認被告之任意性自白與事實相符，自得採信。又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成分或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，當屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告所犯3 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均有販賣毒品圖利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告所為3次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又按以自己之計算，將販入之毒品，再行出賣，係單獨正犯，不因毒品係向他人買入後再行賣出，而與其前手成立販賣毒品罪之共同正犯（最高法院67年台上字第2500號判例、91年度台上字第3450號、91年度台上字第1114號判決意旨參照）。而關於本案被告於如附表編號1 所示犯行，證人韓亞聖及郭家禎於警詢均明確表示：販賣給廖金風及江惠如之甲基安非他命係向蕭志峯購買等語（警卷第29、55頁）。就交易過程，證人韓亞聖並於偵訊中證稱：我打蕭志峯的行動電話，跟他說要拿3,000 元的甲基安非他命，蕭志峯就開車到「藍色海岸賓館」，我再下去找蕭志峯拿毒品，並把江惠如事先交給我的3,000 元交給蕭志峯，我再從中拿一些我要施用的部分起來，再通知江惠如過來我所開的房間拿毒品等語（偵卷第15頁）。自其所述情節，韓亞聖係向被告取得毒品後，從中自行拿取其所需部分為所得利益，再轉交予下游買受人，是堪認韓亞聖係為自己之計算，出賣毒品予廖金風及江惠如，被告與韓亞聖就此並無犯意聯絡及行為分擔，而被告與韓亞聖間則應為販賣毒品之上下游關係。從而，被告係單獨販賣第二級毒品予韓亞聖，起訴書記載被告與韓亞聖及其女友郭家禎就該次販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等節，即有未合，附此敘明。另被告有上開事實欄所載之論罪科刑且執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。又被告就其3 次販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，自皆應予以減輕其刑，並均依法先加後減之。再被告3 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告正值青壯，不思以正當工作謀生，卻以販賣毒品謀利，助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，危害社會安定，所為實屬非是。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，又其販賣毒品之金額非鉅，惡性尚非重大等情。並慮及被告各次販賣所得有別，應予不同評價，另考量被告犯罪之動機、目的、其為高職畢業、家境勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

三、復按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告所犯3 次販賣第二級毒品犯行，俱於100 年10月至同年12月間為之，時間接近，交易對象均為韓亞聖，且交易所得之利益非鉅，難與中、大盤毒梟者相提併論，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，爰就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定應執行之刑如主文所示，以資妥適。

四、至辯護人以被告販賣第二級毒品之對象僅韓亞聖，販毒所得僅數千元，足認非大盤毒販，若處以最輕法定刑仍嫌過重，有違罪刑比例原則，請求依刑法第59條之規定酌減其刑等語，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告前有多次施用毒品犯行，已如前述，當知毒品之害，然其仍涉3 次販賣毒品犯行，顯非偶發而未經思慮之行為，衡諸社會一般人標準，實難認被告販賣第二級毒品之犯行，客觀上足以引起一般同情。況被告3 次販賣第二級毒品之犯行，皆依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑後，應已無量處最低刑度猶嫌過重之情形，均無再依刑法第59條酌減其刑之必要，是辯護人此部分之請求，尚難採納，併此敘明。

五、扣案之Nokia 品牌行動電話1 支（序號：000000000000000；門號：0000000000，含Sim 卡），係被告所有，供其於如附表編號1 所示犯行中聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告自承明確（偵卷第15頁），應於其該次罪刑項下，宣告沒收。未扣案之不詳品牌行動電話1 支（門號：0000000000，含Sim 卡），為被告所有，供其於如附表所示各次犯行中聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，亦據其坦認在卷，並有通訊監察譯文可佐（警卷第15至18頁），雖未扣案，仍應於各次罪刑項下，分別宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，各應追徵其價額。未扣案之各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得分別為3,000 元、5,500 元、3,000 元，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該犯行之罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之。另扣案之玻璃球吸食器1 組，並無證據證明與本案相關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。