臺灣高雄地方法院102年度原訴字第18號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 102年度原訴字第18號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉元春

被告

許金德

共同選任辯護人

許龍升律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（101年度偵字第32477號），本院認應適用通常程序審理並判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告劉元春、許金德均明知具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例列管之子彈，未經許可，不得持有，竟於民國101年11月27日21時許，共同攜帶槍枝管制編號0000000000號之具殺傷力土造長槍1枝及工業底火3顆、鉛彈3粒至高雄市甲仙區山區狩獵，並在該處某山神廟拾得槍枝管制編號0000000000號之具殺傷力土造長槍1枝（其等所涉持有具殺傷力可發射金屬或子彈之槍枝罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第32477號為不起訴處分）、具殺傷力之子彈7顆（起訴書記載「10顆」有誤，業經公訴檢察官當庭更正為「7顆」）後，即非法持有之。嗣被告劉元春、許金德於101年11月28日1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車，行經高雄市甲仙區四德橋時，因行跡可疑經員警攔檢盤查，而為員警當場在上開自小貨車後車斗內扣得大赤鼯鼠死體2隻（屬一般類野生動物），復於該車內扣得前揭具殺傷力土造長槍2把、工業底火3顆、鉛彈3粒及具殺傷力之子彈7顆。因認被告劉元春、許金德均涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌等語。

二、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條前段定有明文。又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項則定有明文；所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言（最高法院89年度臺上字第2373號判決意旨參照）；而其行為不罰者，乃指因實體刑法之理由，致欠缺刑法或其他刑事特別法之犯罪成立要件，除指法律特別明文規定之不罰事由外，兼指法律未規定處以刑罰之行為（參臺灣高等法院花蓮分院102年度上訴字第113號判決意旨）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款則規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，同法第154條第2項復規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案被告劉元春、許金德既經本院認定應受無罪之諭知，本判決以下即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

四、本件公訴意旨認被告劉元春、許金德涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵訊中之供述、高雄市政府警察局楠梓分局搜索暨扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份、扣案物品照片11張、查獲現場照片8張、屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心101年11月28日臨時物種鑑定表影本1紙及101年11月28日編號101186號物種鑑定書影本1紙、代保單1紙、內政部警政署刑事警察局102年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附影像17張、全戶戶籍資料查詢結果2紙及扣案具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆為其論斷依據。訊據被告2人固均坦承於上開時間、地點，為員警查獲並當場扣得具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆事實，惟均堅詞否認有何未經許可持有具殺傷力子彈之犯行，均辯稱：當天是要去抓山豬，去的時候剛好下雨，我們就在山神廟躲雨，無意中在山神廟後方發現1個黑色袋子，打開來看就看到1枝槍（槍枝管制編號0000000000號）及7顆子彈，我們怕被不良份子拿去作案，想說帶回到我們當地的那瑪夏分駐所處理，未料途中即為員警攔檢等語。被告2人之辯護人則為被告2人辯護：劉元春、許金德均稱扣案的2枝槍，其中1枝是劉元春自己的，另1枝是撿到的，如2枝槍都是自己的，沒有必要謊稱1枝是撿到的，其2人撿到子彈的處理方式，是習慣拿到住處附近派出所處理較有安全感，其2人處理子彈的方式或有不當，但仍是撿到子彈要送交派出所處理，並無持有子彈之犯意，且具備超法規阻卻違法事由，另原住民為打獵而持有獵槍不罰，本件子彈是配屬於獵槍供打獵之用，依槍砲彈藥刀械管制條例立法意旨也不宜處罰等語。經查：

（一）被告2人均為布農族之原住民乙節，業據被告2人供承在卷（見警卷第3頁背面、第8頁，偵卷第4頁背面、第5頁，本院原訴字卷第37、71頁），並有個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果2張（見本院原訴字卷第30、31頁）、全戶戶籍資料查詢結果2紙（見警卷第28、29頁）在卷可稽，堪信為真實。

（二）被告許金德於101年11月28日1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載被告劉元春，行經高雄市甲仙區四德橋時，因行跡可疑經證人即員警賴○○攔檢盤查，而當場在上開自小貨車後車斗內扣得被告許金德所有長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、工業底火3顆、鉛彈3粒、屬一般類野生動物之大赤鼯鼠死體2隻，復於被告劉元春乘坐之副駕駛座腳踏板處扣得時由被告劉元春以雙腿夾住之內裝有長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、子彈7顆的黑色袋子1只及綠色彈袋1只等情，業經被告2人自承在卷（見警卷第2頁背面、第3頁背面、第6頁背面、第7頁，偵卷第4頁背面，本院原訴字卷第82頁），核與證人賴文義之證詞相符（見本院原訴字卷第73、74頁），並有高雄市政府警察局楠梓分局103年1月10日高市警楠分偵字第00000000000號函1份暨所附職務報告1份（見本院原訴字卷第28、29頁）、高雄市政府警察局楠梓分局搜索暨扣押筆錄影本1份、扣押物品目錄表影本1份（見警卷第10至13頁）、扣案物品照片11張（見警卷17、18頁，偵卷第26、31至36頁）、查獲現場照片8張（見警卷第13至16頁）、屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心101年11月28日臨時物種鑑定表影本1紙及101年11月28日編號101186號物種鑑定書影本1紙（見偵卷第21、23頁）、代保單1紙（見偵卷第24頁）附卷足參，此部分事實，應堪認定。

（三）又送鑑扣案長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由其擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，經檢視，槍管內具不明阻塞物，經排除後，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；另送鑑扣案長槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係土造長槍，由其擊發機構之之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供口徑12GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；送鑑扣案工業底火3顆，認均係口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力；送鑑扣案鉛彈3顆，認均係金屬彈丸；扣案子彈7顆，其中5顆認均係非制式散彈，由口徑12GAUGE制式散彈換裝金屬彈丸而成，另2顆認均係口徑12GAUGE制式散彈，7顆均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份暨所附影像17張（見偵卷第28至30頁）及103年1月23日刑鑑字第0000000000號函1份（見本院原訴字卷第43頁）附卷可佐。足見扣案槍枝管制編號0000000000號長槍1枝、槍枝管制編號0000000000號長槍1枝，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲；扣案子彈7顆中含具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆，此部分之事實亦堪以認定。

（四）按憲法增修條文第10條第11、12項規定:「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定:「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：(一)參加文化生活；(二)享受科學進步及其應用之惠；(三)對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」;再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」。由以上我國憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約之規定，雖然未能明確推論文化權之保障已經成為我國憲法所明文規定之基本人權，但既然憲法增修條文以及經濟社會文化權利國際公約均已列明確保人民自由選擇參與文化生活之權利，國家自負有義務在有限可得資源下，積極逐步實現人民之上述權利。而所謂人民自由選擇參與文化生活的權利，應包含參與文化生活的權利、享受文化創新的權利、享受創新被保護的權利以及創新的自由。其中參與文化生活的權利，除了指參與文學、藝術之創作外，也包含其他民俗音樂、電視廣播、大眾出版等多元文化表現形式，更包含社會或群體的生活方式，例如運動、習俗、衣著、食物等等。因此原住民參與其所處群體之傳統狩獵文化，自屬參與文化生活當中的一環。而人民除了參與文化生活之外，也同時擁有享受文化創新的權利，使傳統文化隨著時代科學技術之進步而有改變更新的機會，使傳統文化得以獲得新生，與時俱進。國家既負有積極逐步實踐人民上述權利之義務，縱然不能投入所有資源於維護原住民傳統之文化生活方式，至少不得透過法令限制原住民傳統文化之更新發展，間接地阻礙原住民參與創新傳統文化的機會。至於文化創新所可能帶來的文化衝突，自應在憲政主義下，經由民主程序，透過原住民與主流社群之共同審議，共同參與制訂影響其共同生活之法規政策的決定過程，經由對話、溝通朝向多元文化生活的基本理念邁進。並藉由確保原住民參與其文化生活的權利之決定過程，使共同生活在憲政主義下的各個群體，得以更加相互理解、相互尊重，進而學習理性寬容的民主生活態度，落實憲政主義，確保憲政所揭櫫民主自由生活之命脈綿延流長。又我國鑑於少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，少數原住民族之文化、語言及傳統習俗乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故參酌上開公約有關保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗之規定，制訂原住民族基本法，其中第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」。因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之意義。

（五）次按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，明令原住民未經許可，持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，當原住民族群之生活型態與經濟來源，隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，而發生明顯重大之改變時，作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。

（六）又由槍砲彈藥刀械管制條例之下列立法過程，亦可得知其尊重多元文化之立法本旨：

1.槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日公布施行，而依同條例第4條第1款規定「本條例所稱槍砲包括獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，第5條則明定「非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列槍砲、彈藥」，又未經許可，製造、持有獵槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，分別依同條例第8條第1項、第3項、第10條第1項、第3項處斷，惟同條例第14條同時明定獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之。上開條文規定，雖已有尊重原住民傳統生活習慣之旨意，然關於獵槍、魚槍專供生活習慣特殊國民之生活工具者，係由中央主管機關訂定管理辦法加以管理，而未經許可，製造、運輸或持有「獵槍」（按應指制式獵槍）、「自製之獵槍」（即原住民製作之非制式獵槍）者，仍應處以刑罰，未予以除罪或阻卻違法。

2.嗣槍砲彈藥刀械管制條例雖歷經74年1月18日、79年7月16日、85年9月25日修正部分條文，然關於上開相關規定，乃修正為專供生活習慣特殊國民之生活工具，由中央主管機關於同條例修正公布後6個月內訂定管理辦法，而專供生活習慣特殊國民之生活工具除獵槍、魚槍外，再增列刀械（參85年9月25日修正公布之第14條）。據此，內政部乃於86年3月24日頒佈「生活習慣特殊國民獵槍魚槍刀械管理辦法」，該辦法第3條第2項所謂「專供生活習慣特殊國民生活工具」，即包括原住民於狩獵、祭典等場合所使用之獵槍在內；又依該辦法第4條至第6條規定，只要不具備該辦法第5條所定之消極條件，並完成警察機關之報備及發照手續後，即可自製或持有獵槍。換言之，原住民依前開管理辦法之規定，自製或持有自製之獵槍，乃至於持自製之獵槍入山狩獵，除有違反野生動物保育法之情形外，本非法所不許。

3.然原住民未依前開管理辦法之規定，合法自製或持有獵槍致誤觸槍砲彈藥刀械管制條例重典之情形仍層出不窮，立法者有鑑於此，乃於86年11月24日再修正公布全文。其中第4條第1款仍規定「本條例所稱槍砲包括各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，未經許可，製造、持有「獵槍」及「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」者，分別改依同條例第8條第1項、第4項、第11條第1項、第4項處斷，而同條例第23條固仍明定獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之，惟同條例第20條第1項已增訂「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條（按第19條強制工作）之規定。」其立法說明略謂「基於原住民所自製之獵槍，係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力均遠不如制式獵槍，惟恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條（製造、持有獵槍罪）或第11條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」，就原住民未經許可，製造、運輸或持有「自製之獵槍」，雖仍未予以除罪或阻卻違法，惟已明文規定應減輕或免除其刑，立法意旨顯已進一步尊重原住民之傳統生活習慣。

4.嗣因原住民未依前揭管理辦法規定，合法自製及持有獵槍，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條規定之情形猶一再發生，立法者復於90年11月14日修正公布同條例，其中與上開規定有關者，乃刪除同條例第23條關於獵槍、魚槍、刀械專供生活習慣特殊國民之生活工具者，其管理辦法，由中央主管機關定之規定；同時修正同條例第20條，於第1項、第3項明定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」、「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之」，參諸同條例第20條之修法說明「刪除『減輕或免除其刑』幾字，給予除罪化……因為既然屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖……以落實憲法增修條文及符合本條例多元化主義的政策目標與規範意旨」，考此修正意旨，可知此次修法主要目的乃在貫徹憲法增修條文第10條第11項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化」之精神，落實保障原住民原有生活及文化習慣之立法政策，而明文宣示尊重原住民傳統生活及文化習慣之原則，允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸或持有自製之獵槍，並改以行政管理方式，授權中央主管機關訂定管理辦法以規範許可事項，縱未經許可，製造、運輸、持有自製之獵槍，亦僅課以行政罰鍰，而正式將之除罪化。

（七）而觀諸立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，迭次修法以展現國家對原住民文化傳統尊重與包容之精神，並參諸槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項於90年11月14日修正立法理由：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」及修法意旨：「一、屬於工作生活上及文化上工具之用，而『無據為犯罪工具之意圖』。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法院公報第90卷第53期第360頁），則該條例第20條第1項所謂「原住民製造、運輸或持有供作生活工具之用之自製獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院101年度臺上字第1563號判決意旨參照）」，蓋原住民傳統自製之獵槍，一般而言，結構簡單、性能較差、威力不大，僅配合其生活領域，專供狩獵及文化活動之用，且其自製方式及使用範圍行之已久，已具有生活文化價值，為尊重其傳統生活及自治精神，縱未依法登記，其製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，既作為生活工具之用，僅以行政罰為已足，自無科以刑事處罰之必要；故原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，而以傳統方法製造或持有簡易獵槍，即應有前揭規定之適用，且因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，前揭規定關於「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態變遷而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限，始與立法本旨相契合（最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨可憑）。

（八）再按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之槍砲，乃指該條例第4條第1項第1款所指之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂各式「土造槍枝」），該條例第4條第1項第1款定有明文，簡言之，非該條例第4條第1項第1款所定之各式制式槍砲及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，即非本條例所規範之槍砲，據此，同條例第20條第1項、第2項既明定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」者，不適用本條例有關刑罰之處罰，而予以除罪化，顯然同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，亦屬同條例第4條第1項第1款所指槍砲，否則倘認同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，非屬同條例第4條第1項第1款所指之槍砲，即本無槍砲彈藥刀械管制條例之適用，更無所謂不適用本條例有關刑罰之處罰可言，事理至明，況參照上開論述關於原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製獵槍」除罪化之沿革，乃本應依該條例加以刑事處罰，進而修正除罪化，亦堪足為相同之認定，再者，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」既為「自製」，顯然即非同條例第4條第1項第1款所指之各式「制式」槍砲，當然即非該各式制式槍砲內所指之「獵槍」（即「制式獵槍」），因此，同條例第20條所指原住民「自製之獵槍」，顯然即指同條例第4條第1項第1款所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲（即所謂「土造」獵槍）無疑，是所謂「自製之獵槍」之定義應係原住民為供作生活工具之用，而自行製造具有獵槍性能之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，最高法院於102年12月17日宣判之102年度臺上字第5093號判決意旨亦同上認定。

（九）另按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項、第2項雖僅係規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，不適用本條例有關刑罰之規定，而未明示是否包括該「自製之獵槍」所用之子彈在內，然觀諸上述立法意旨，既然允許原住民為供作生活工具之用，得製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，而該「自製之獵槍」，又係指同條例第4條第1項第1款所指之其他可發射金屬或「子彈」具有殺傷力之「土造獵槍」，則舉重以明輕，顯然同條例第20條第1項、第2項規定原住民為供作生活工具之用，製造、運輸、持有、販賣、轉讓、出租、出借、寄藏「自製之獵槍」，應即包括該「自製之獵槍」所適用之「子彈」，故該「自製之獵槍」所適用之「子彈」應即為該條項規定之「隱藏性」要件，否則該條項規定所欲達成之立法意旨即無從實現，此乃法律條文與法規體系之當然解釋，從而，同條例第20條第1項、第2項規範所指原住民「自製之獵槍」之範圍應即包括該「自製之獵槍」所適用之「子彈」。至「自製之獵槍」所適用之「子彈」是否僅限於具殺傷力自製子彈，而排除制式子彈。最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨認『至原住民既得供作生活工具之用而自製獵槍，自包括該獵槍所適用之「自製子彈」，為本條例第二十條第一項規定之「隱藏性」要件，此乃法律條文與法規體系之當然解釋』。顯見最高法院102年度臺上字第5093號判決並未明示供自製獵槍使用之制式子彈，不得適用槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之除罪化規定。且槍枝及子彈須相互搭配使用，方能發揮功能，僅有其一，即無法擊發射擊。是原住民製造、運輸或持有具殺傷力自製獵槍除罪化之規定，依法律條文與法規體系解釋當然包含供自製獵槍使用之具殺傷力自製子彈而得併同予以除罪化甚明。但槍枝及子彈本有不同，同條例第20條第1項之規定，於具殺傷力子彈之情形，解釋上即無當然僅以具殺傷力自製子彈為限而排除制式子彈之理。又同條例第20條第1項規定除罪化之立法本旨，在於尊重及維護原住民傳統習俗文化及發展，非在考驗原住民族組裝槍枝之能力。同理，關於具殺傷力子彈部分，既認屬前開條文之「隱藏性」要件，則其目的自亦非在測試原住民製作子彈之技術。另制式子彈在使用上，顯較自製子彈更具安全性，射擊性能也較為優良。如謂原住民持自製獵槍搭配具殺傷力自製子彈使用進行狩獵，始有同條例第20條第1項之適用，持自製獵槍搭配制式子彈者，其持有制式子彈之行為，即不得適用依同條例第20條第1項規定，反以未經許可持有具有殺傷力子彈之罪責相加，此無異於在處罰製作子彈技術不佳致僅能使用制式子彈為狩獵之原住民，且有能力製作子彈並製作完成供狩獵使用者得以除罪化，無製作能力者則科予刑罰，亦有輕重失衡之情形。再者，同樣搭配自製獵槍進行狩獵，使用安全性低、射擊性能不佳的自製子彈方能免於刑事處罰，使用具較高安全性、射擊性能較優的制式子彈，則須承擔刑責，等同迫使原住民只能選擇使用對其等生命、身體安全危害較嚴重及較無效率之方式進行狩獵，不僅期待可能性較低，顯然也未能完全契合尊重及維護原住民傳統習俗文化及發展之同條例第20條第1項除罪化規定的立法本旨。綜上所述，本院認原住民製造、運輸或持有供自製獵槍使用之制式子彈，仍有同條例第20條第1項除罪化規定之適用，最高法院102年度臺上字第5093號判決之前揭意旨，亦僅係例示供自製獵槍使用之具殺傷力自製子彈可併予除罪化而已，並非將供自製獵槍使用之制式子彈排除在同條例第20條第1項適用之外。

（十）本件被告2人被訴非法持有之扣案子彈7顆，經鑑定固屬具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆乙節，已如前述。被告2人除以前詞置辯外，復供稱：撿到子彈之後，想說從甲仙上山直接送到那瑪夏分駐所，當時我們身上都有電話但沒有先報警，因為劉元春是那瑪夏分駐所的義警，劉元春說可直接交到分駐所，且當初山區聯絡訊號不好，被攔檢當時警察沒問我們，我們也緊張得要命，想到什麼講什麼，所以沒主動跟警察講報繳槍彈的事等語（見本院原訴字卷第38、83、84頁）。惟被告許金德於101年11月28日1時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小貨車搭載被告劉元春，行經高雄市甲仙區四德橋時，因行跡可疑經證人即員警賴○○攔檢盤查，而當場在上開自小貨車後車斗內扣得被告許金德所有槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、工業底火3顆、鉛彈3粒、屬一般類野生動物之大赤鼯鼠死體2隻，復於被告劉元春乘坐之副駕駛座腳踏板處扣得時由被告劉元春以雙腿夾住之內裝有槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、非制式散彈5顆及制式散彈2顆的黑色袋子1只及綠色彈袋1只等情，詳如前述。又依卷附之高雄市政府警察局六龜分局102年12月26日高市警六分偵字第00000000000號函1紙暨所附那瑪夏分駐所員警工作紀錄表影本7張（見本院原訴字卷第18、19、21至27頁）所示，自101年11月25日20時起，至101年11月28日10時止，該分駐所員警均未獲被告2人通知拾得槍、彈欲前往報繳之訊息。而被告劉元春前於91年間非法持有土造霰彈長槍1枝，復於96年4月中旬非法持有霰彈500顆，迄96年8月28日始為員警持本院核發之搜索票執行搜索而查獲等情，有本院97年度訴字第1599號判決書1份可參。被告劉元春亦自承：知道持有獵槍、子彈是違法的事，我告訴許金德說我以前也是因持有散彈槍打獵為員警查獲，這是很嚴重的事等語（見警卷第3頁，本院原訴字卷第82頁）。如本件扣案槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、黑色袋子1只、綠色彈袋1只及扣案並經鑑定具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆，確係被告2人拾得而於送報繳途中為警查獲，則依被告劉元春之智識、義警身分及前案經驗，被告2人豈有未事前與高雄市政府警察局六龜分局那瑪夏分駐所員警取得聯繫之理。且被告2人辯稱係經考慮後為免遭他人作為非法之用，始決定報繳上開槍、彈等物品等情，顯見其等就報繳槍、彈之事已有心理準備，此亦核與被告2人上開自稱遭攔檢時，其等因情緒緊張而未能主動向員警提出上開槍、彈等物品報繳之情節不符。再者，被告2人所駕駛之上開自用小貨車上，尚有被告許金德所有之槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、工業底火3顆、鉛彈3粒及被告許金德狩獵所得之大赤鼯鼠死體2隻，被告2人主觀上既認為持有上開槍、彈係屬違法之事，則被告2人連同前揭被告許金德所有之物品及動物死體，直接驅車前往上開分駐所報繳上開槍、彈等物品，豈非自投法網。此外，觀諸被告劉元春將上開槍、彈等物品，置於副駕駛座前腳踏板處，並以其雙腿夾住之保管方式，亦足見被告劉元春早已具體掌握上開槍、彈之現狀及危險性，否則豈有甘冒槍枝走火之風險，將之貼身保管。是被告劉元春顯非於當日始拾得上開槍、彈等物品甚明。綜上，足認被告2人前揭所辯，自相矛盾並與常情有違，不足採信。

（十一）被告劉元春供稱：我、許金德當天是要狩獵山豬，後來許金德以其所有槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝搭配工業底火3顆、鉛彈3粒獵殺飛鼠2隻等語（見警卷第2頁背面，偵卷第5頁）。被告許金德復供稱：槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝、工業底火3顆、鉛彈3粒均係伊所有供作狩獵使用，當天原本約好要追獵山豬，但上山中途，伊1人持槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝獵得2隻飛鼠供自己食用等語（見警卷第7頁，偵卷第4頁背面）。另本件確有屬一般類野生動物之大赤鼯鼠死體2隻扣案可佐，業如前述。可認身為布農族原住民之被告2人，確均保有狩獵之傳統生活習俗文化至明，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官101年度偵字第32477號不起訴處分書亦同此解，並據以就被告2人持有具殺傷力槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝及槍枝管制編號0000000000號土造長槍1枝之行為，為不起訴處分。則被告2人辯稱係拾得槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1枝、具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆乙節，固不足採，惟仍不能完全排除被告2人持有上開槍、彈係為供其等狩獵之用。此外，本件依公訴意旨所提出之證據，均不足證明被告2人持有上開槍、彈係具有其他不法目的之情形。同時為貫徹憲法維護原住民族文化之意旨，避免原住民狩獵之傳統文化流失之情形下，應認不宜率依槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定相繩（臺灣高等法院99年度上訴字第3253號判決意旨足資參照）。是本院自應為對被告2人有利之認定，而認槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1枝係供被告2人狩獵使用之自製獵槍，扣案具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆則係供該自製獵槍使用之子彈。並參酌最高法院102年度臺上字第5093號判決意旨及前揭說明，扣案具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆，既均係供「自製之獵槍」使用，則不論子彈為制式或非制式，均符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之「隱藏性」要件。因之，被告2人持有扣案具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆之行為，自有同條例第20條第1項之適用，應予除罪化。

五、綜合上述，被告2人持有扣案槍枝管制編號0000000000號具殺傷力土造長槍1枝，其性質屬自製獵槍，其等持有之扣案具殺傷力非制式散彈5顆及制式散彈2顆則係供該自製獵槍使用，其等持有子彈之行為，亦未逾越「供作生活工具之用」之範疇，縱認其等持有之子彈應與自製獵槍相同須經依法申請許可，其等雖未依法取得許可，然究屬違反行政規定之範疇，而為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所明定不罰之行為，自應就被告2人上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，均為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。