臺灣高雄地方法院102年度聲字第4017號

臺灣高雄地方法院刑事裁定　　　　　　 102年度聲字第4017號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

受刑人

林玉貞

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102 年度執聲字第2371號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人林玉貞因違反毒品危害防制條例等案件，先後判決確定如附表，應依刑法第50條、第53條、第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1項聲請裁定定其應執行之刑等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人犯如附表所示行為後，刑法第50條已於民國102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科罰金與不得易科罰金之罪時，得否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰之。故經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於本件受刑人，應適用修正後刑法第50條規定。

三、復按刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提，而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑（最高法院32年非字第63號判例意旨參照）。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度台非字第37號、101 年度台非字第239 號、101 年度台非字第275 號判決意旨可資參照）。又現行刑法第50條規定，僅係賦予受刑人得選擇保留易科罰金之利益，抑或捨易科罰金以換取限制加重刑罰之利益，尚非賦予受刑人可憑諸己意任擇其中數罪合併定刑之權利，是於受刑人依刑法第50條第2 項規定請求檢察官聲請法院定應執行刑時，仍應遵循前述基準加以處理。

四、查受刑人因偽造文書、違反毒品危害防制條例等案件，經本院各判處如附表所示之刑，分別確定在案，有各該案號判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。又受刑人因於97年10月23日中午12時許犯施用第二級毒品罪，經本院於98年6 月2 日以97年度審簡字第7643號判決判處有期徒刑3 月，於98年7 月2 月確定（下稱甲罪）等情，亦有本院97年度審簡字第7643號及前引臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷為憑。經核受刑人所犯甲罪及如附表所示各罪，其最先判決確定者為甲罪之98年7 月2 日。本件檢察官係聲請就受刑人所犯如附表所示5 罪合併定其應執行之刑，其中附表編號1 至3 所示犯行之犯罪時間，均係在前述最先判決確定日即98年7 月2 日前，附表編號4 、5 所示各罪之犯罪時間，則均在最先判決確定日即98年7 月2 日之後。依上開說明，附表編號1 至3 所示罪刑僅能與甲罪合併定其應執行之刑，不得再與附表編號4 、5 二罪合併定應執行之刑，聲請意旨疏未詳查，誤將附表編號1 至3 所示罪刑與附表編號4 、5所示罪刑聲請合併定刑，此部分之聲請容有未合，應予駁回。又受刑人所犯如附表編號4 所示之罪係得易科罰金之罪，附表編號5 之罪則係不得易科罰金之罪，惟受刑人就附表編號4 、5 所示罪刑，已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有聲請書1 份附卷可稽，是檢察官此部分之聲請經核應屬正當，爰定其應執行之刑。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項、刑法第2 條第1 項但書、第50條第2 項、第53條，第51條第5 款，裁定如主文。