臺灣高雄地方法院102年度訴字第431號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第431號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

潘正珉

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第3076號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、潘正珉雖知MDMA（下稱搖頭丸）、N-乙基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款之第二級毒品，愷他命業經主管機關公告列為同條例第2條第2項第3款之第三級毒品，依法不得持有、意圖販賣而持有，竟於民國102年1月7日1時許，在高雄市苓雅區三多、自強路口之LAMP PUB內，向真實姓名年籍不詳綽號「老K」之成年男子，以新台幣（下同）1,800元之價格購買MDMA共計6顆，而非法持有第二級毒品，同時以8,400元之價格購買愷他命共7包、以2,10 0元之價格購買摻有第二級毒品N-乙基安非他命之咖啡包7 包，而意圖販賣持有第三級毒品愷他命、第二級毒品N-乙基安非他命。嗣102年1月22日3 時40分許，在高雄市○○區○○路000 號前，因違規停車形跡可疑為警盤查，經警扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告潘正珉及其辯護人均對於本判決所引用之傳聞證據，同意作為證據（見本院二卷第27頁背面），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯罪事實，業經被告於本院審理中坦承不諱（見本院二卷第43頁背面），並有毒品檢驗相片、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物照片、高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心102年2月8 日尿液檢驗結果、警員王志勇職務報告等在卷可查（見警卷第16至21、23、30頁、偵卷第18、24至26頁、本院二卷第17頁）。另扣案如附表編號1 至16所示之物，經鑑驗結果，分別含有第二級毒品搖頭丸、N-乙基安非他命、第三級毒品愷他命成分，此有高雄市立凱旋醫院102年2月25 日高市凱醫驗字第22563號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查（見偵卷第20至23頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）查搖頭丸、N-乙基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品；又按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成；至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院90年度臺上字第7782號、95年度臺上字第3574號判決參照）。而被告原為自行施用而購入愷他命及參有N-乙基安非他命之咖啡包後，始另行起意販賣營利，業據被告於警詢及偵查中供述在卷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告以一行為同時觸犯以上3 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（二）被告於偵查及審判中均自白其犯行，此有被告之供述在卷可考，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告辯護人雖為被告辯護稱：被告當日係因交通違規被盤查，被告是主動交出藏有毒品之黑色袋子，復主動供出內有毒品，應有自首減刑規定之適用等語。惟證人即查獲被告之員警王志勇於本院審理中證稱：當天晚上伊看到被告開的車違規停車，被伊等警網攔下盤查，被告下車後，伊聞到被告身上有吸食毒品的味道，因為伊之前查獲吸食愷他命嫌疑犯時，都會聞到身上有特殊味道，所以一懷疑被告可能是吸食毒品或持有毒品，伊看到副駕駛座腳踏板有黑色袋子，伊問被告袋子有什麼東西，袋子可不可以給伊看一下？被告遲疑一下說裡面有毒品，就把毒品拿給警方，在被告說袋子裡面裝有毒品前，伊等就懷疑被告持有毒品等語（本院二卷第40至41頁）。是證人王志勇於打開被告持有之黑色袋子前，對於被告持有扣案毒品犯行，雖無確切之證據，但證人業已證述因從被告身上聞有吸毒者之味道，而懷疑被告持有毒品，而被告在員警詢問被告是否能打開該放置毒品之黑色袋子前，並未主動向員警供述其持有毒品，而證人依其查緝之經驗，既能被告應持有毒品，故應認員警於查獲前對被告持有毒品即有合理懷疑，是以證人王志勇查獲扣案之毒品過程之上開客觀情狀，顯難認定被告於經警查獲扣案愷他命前，有何「對於未發覺之罪自首而受裁判」之事實。是辯護人之辯護意旨主張「被告符合自首規定」等語，尚有誤會，自非可採。

（三）再者，若未分別行為人販賣毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以法定之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策目的，亦非阻絕毒害之唯一方法。查被告遭查獲之毒品數量有限，經警查獲過程雖不符自首規定，惟亦十分配合員警辦案，於警、偵、審時復均主動自白認罪，不僅避免訴訟資源之浪費，亦可見被告確有悔悟之意、態度頗佳，參酌毒品危害防治條例第17條第2 項增訂鼓勵自白減輕之立法意旨，應受量刑寬厚之對待；況被告前無毒品案件之相關前案記錄，素行良好，本案又尚未有兜售毒品之行為，犯罪造成之危險較低，從而，本院認被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪，其情狀在客觀上足以引起一般同情，縱予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重且失之苛酷，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且與前述毒品危害防制條例第17條第2 項依法遞減之。爰審酌被告明知毒品係戕害人身心之物，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟因缺錢花用，將原為供己施用而購入之參有N-乙基安非他命之咖啡包、愷他命，起意予以販賣而營利，若其成功交易毒品賣出，對社會治安及國民健康將造成相當危害，併衡酌被告犯罪後已坦承不諱，已知悔悟，犯罪後態度尚可，持有毒品種類為3 種、數量非多，及其犯罪之動機、目的、手段、於警詢時自陳高職肆業之教育程度、家庭狀況為勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，藉資懲儆。

（四）毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第

三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727 號判決意旨參照）。扣案之如附表編號1、2之第二級毒品搖頭丸6 顆、如附表編號10至16參有第二級毒品N-乙基安非他命之咖啡包7 包，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案如附表編號3至9之愷他命7包，依上開說明，應依刑法第38條第1項第1 款規定，宣告沒收之。又盛裝前開毒品之包裝袋，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是可認前開毒品之包裝袋與殘留其上之毒品已無法析離，而均應視為毒品，與所盛裝之毒品併予沒收或沒收銷燬之。另扣案如附表編號17之手機1台，並無證據證明與被告本件犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第59條、第38第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官林芝郁到庭執行職務。