臺灣高雄地方法院103年度易字第48號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度易字第48號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

許志瑋

上列被告因侵占案件，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴（101年度偵緝字第671號），由臺灣臺南地方法院移轉管轄（102年度易字第407號），本院判決如下：

主文

事實

一、許志瑋（原名許展瑋）意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國100年7月28日（起訴書誤載為8月18 日），前往址設臺南市○區○○街00○0 號○○○○宮，向太子普安宮管理委員會幹事鄭○○詐稱：我從事製作神衣、神帽的工作，要免費以幫忙做廟方太子公、二路元帥、石元帥神像所用之神衣、神帽之方式，向廟裡「寄附」（即捐獻之意），惟須借用神衣、神帽以丈量尺寸云云，致鄭○○陷於錯誤，而交付價值新臺幣（下同）78,000元之神衣、神帽（銀製品）各3 件（下稱普安宮神衣、神帽）予許志瑋，惟許志瑋嗣後並未返還普安宮神衣、神帽，僅另行提供尺寸不合之神衣、合金製之神帽各3 件（總價值不及8,000 元）後即避不見面，經太子普安宮管理委員會主任委員戴○○於100 年10月28日在臺南市東區調解委員會申請調解，於調解時許志瑋謊稱普安宮神衣、神帽遺失而拒不返還，後又未依調解之內容賠償並避不見面，鄭○○始報警查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經臺灣臺南地方法院判決管轄錯誤移轉本院審理。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定得為證據者外，其餘業經被告及檢察官於本院審理中，就卷內各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），均明示同意有證據能力（見本院易二卷第85頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告許志瑋固坦承有於上開時地向○○○○宮之總幹事鄭○○借用神衣、神帽各3 件，惟矢口否認犯行，辯稱：我要製作新的神衣、神帽，有問鄭○○舊的神衣、神帽怎麼辦，他要我自己處理，我就在丈量完尺寸後，將舊的神衣、神帽丟到垃圾桶了云云。經查：

（一）被告許志瑋於100年7月28日，前往址設臺南市○區○○街00○0 號○○○○宮，向○○○○宮管理委員會幹事鄭雲謀稱：要免費以幫忙做廟方太子公、二路元帥、石元帥神像所用之神衣、銀帽之方式，向廟裡「寄附」，惟須借用神衣、銀帽以丈量尺寸云云，使鄭○○交付價值78,000元之神衣、神帽（銀製品）各3 件予被告，惟嗣後並未返還上開神衣、神帽，僅另行提供尺寸不合之神衣、合金製之神帽各3 件（總價值不及8,000 元）等情，業據被告於偵查、本院審理時均坦承不諱（偵一卷第20頁、本院審易卷第74頁背面、本院易二卷第80頁），復有證人即太子普安宮之幹事鄭雲謀於偵查中證稱：100 年7 月28日下午3 時左右，被告來我們○○○○宮，跟我們說他是附近廟宇主委許○○的兒子，後來被告看我們廟裡3 尊神像有銀製的神帽及神衣，就跟我說他是從事製造神衣、神帽的工作，可以無條件幫廟內神尊製作新的神衣、神帽，還有在神明前面擲杯，才讓被告拿走神衣、神帽，後來被告拿回3 套衣服，但尺寸太小，還有帽子3 頂，但是是合金製成的，不是當初約定銀製的，當我們發現被告提供的神帽不是銀製品時，被告說會再補回來等語（偵二卷第17、18頁，偵三卷第3 、4 頁）；於本院審理時證稱：我當時（100 年7 月28日）在○○○○宮擔任幹事職務，被告說他是許春風的兒子，在做神明衣帽的工作，他要「寄附」，就是要捐獻的意思，而他捐獻的方式就是自己免費製作神衣、神帽，在他要拿走3 頂神帽、3 套神衣前有先擲杯問神明，神明有同意要讓被告拿走，但我們交付神衣、神帽給被告時，沒有同意被告不用將舊的衣帽返還，而在被告拿走衣帽一個月以後就很少跟我們聯絡，電話也換了，住址也換了，找不到人，直到農曆9 月6 日（即國曆100 年10月2日）被告拿3 頂神帽、3 件神衣要來給神明穿上，但尺寸都太小，3 頂神帽1 頂價值1 千多元而已，像是鐵製的，跟原本銀製的帽子價值差很多，我們就跟被告說假如你不會做，舊的衣帽就還我們等語明確（本院易二卷第103-108 頁）。查證人鄭○○身為○○○○宮之幹事，僅係確保○○○○宮之財物無缺，並無設詞陷害信徒之理，況證人鄭○○係因信賴被告之父親許○○而將3 套神衣、神帽交付予被告，更應無故意構陷被告之理，故證人鄭○○上開證述交付○○宮神衣、神帽之過程，應非虛妄。又○○○○宮管理委員會主任委員戴○○於100 年10月28日在臺南市東區調解委員會調解時，調解書係記載被告於100 年8 月18日改名許志瑋，於100 年7 月28日借○○宮神衣、神帽作為樣本等情，有調解書在卷可稽（警卷第8頁），而證人鄭○○亦於101 年4 月25日偵查中證稱：被告係於100 年7 月28日來○○○○宮借神衣、神帽等語（偵二卷第17、18頁），是被告應係於100 年7 月28日前往○○○○宮並於是日取得○○宮神衣、神帽，雖鄭雲謀復於警詢時證稱：被告於100 年8 月18日假借替本宮神明換新神衣及銀帽，向本宮借舊的神衣、銀帽後即據為己有等語（警卷第1 頁），然依上開調解書之記載，100 年8 月18日應係被告改名之時間而非前往○○○○宮之時間，是起訴書記載被告前往○○○○宮之時間為100 年8 月18日容有誤會，合先敘明。

（二）被告固否認係對鄭○○表示自己是在從事製作神衣、神帽的工作云云，然被告於偵查中先供稱：我是幫忙朋友涂○○製作神衣、神帽的工作，我不會自己製作，我是幫涂○○去購買神衣、銀帽云云，後改稱：我只是說我有在做這個，他們可能誤會我的意思，我的意思是要請別人製作云云（偵三卷第4 、5 頁），其說詞前後反覆，應屬臨訟卸責之詞而不足採信。而證人鄭○○始終證稱：被告有表示在從事製作神衣神帽之工作等語，已如前述，且證人鄭○○亦證稱：神衣、神帽是沒有給人家拿走的等語（本院易二卷第103 頁），並有證人即○○佛具店老闆許○○偵查中證稱：我們店裡賣的都是現成的，很少量尺寸訂做的，神明都有固定尺寸，應該是不用拿下來，只要跟我們說神明多高、比例多少，就有合適的衣帽等語（偵三卷第29頁背面），以及證人即從事神明穿戴銀飾加工業者楊○○於偵查中證稱：如要製作新的神衣、神帽，不用將神衣、神帽從神明身上取走，只要量頭圍及衣服的大小即可，除非特殊還要修改衣服款式，才會拿原來的衣服來等語（偵三卷第11頁），查證人鄭○○始終證述被告係告知被告係從事製作神衣神帽之工作，並表示一般神衣、神帽沒有讓信徒取走等語，復由上開證人許○○、楊○○之證言可知，如要請他人訂做或購買現成之神衣、神帽，只需提供尺寸即可，並無需將神衣、神帽自神明身上取下，故如被告未向鄭雲謀表示自己是在從事製造神衣、神帽的工作，而單純只是要去購買或訂做神衣、神帽來捐獻，廟方僅需提供神衣、神帽之尺寸給被告即可，故由本件證人鄭○○同意被告將神衣、神帽取走一節觀之，被告當時應係向證人鄭○○表示自己是在從事製作神衣神帽之工作，也因為要自己製作神衣、神帽之緣故，方有將神衣、神帽取走以模仿製作之必要，是被告於借用○○宮神衣、神帽時，係向證人鄭○○聲稱：伊是在從事製作神衣、神帽之工作，而得以取走○○宮神衣、神帽一節，應堪認定。

（三）被告復辯稱：我要製作新的神衣、神帽，有問鄭○○舊的神衣、神帽怎麼辦，他要我自己處理，我就在丈量完尺寸後，將舊的神衣、神帽丟到垃圾桶了云云。然證人鄭雲謀於本院審理時證稱：我們沒有同意或允諾被告不用將○○宮神衣、神帽返還，被告將○○宮神衣、神帽借回去後就找不到人，不過有去100 年10月28日在臺南市東區的調解委員會參加調解，在調解的時候被告說舊的神衣、神帽「遺失」了，我們只好再做新的而向被告索賠，但調解後迄今被告都沒給付調解時講好應付的款項，調解後被告就失去聯絡了。另一般寺廟神明的衣帽若是要銷燬，都是要收回讓寺廟自行處理，沒有交給別人丟棄或毀壞的情形，神衣、神帽應該都要用金爐「化掉」，直接丟到垃圾桶是對神明不敬的行為等語（本院易二卷第104-108 頁），以及證人即調解委員楊○○於偵查中證稱：我是臺南市東區調解委員會100 年民調字第434 號的調解委員，當○○○○宮要求被告返還神衣、神帽時，被告是說遺失了，沒有提到過被他丟棄，也沒有聽被告提到財務委員有說可以讓被告自己處理神衣、神帽等語相符（偵三卷第37頁背面），並有調解書在卷可稽（警卷第8 頁），而調解書中亦記載被告聲稱神衣、神帽已遺失，並據被告於調解書上簽名確認，故被告於調解時聲稱神衣、神帽係遺失等情，應堪認定。又證人鄭○○證稱：將神衣、神帽直接丟到垃圾桶是對神明不敬的行為等語，已如前述，且證人楊○○亦於偵查中證稱：依我從業三十幾年的經驗，我們沒有聽過有人將神明穿過的衣服、帽子丟棄，都是會交還給原廟宇或物主處理等語（偵三卷第11頁背面）。查○○宮神衣、神帽俱為有價值之物品，神帽甚至為銀製品，故身為○○○○宮幹事之證人鄭○○，應無同意被告自行處理神衣、神帽之理，且調解時被告並未提及鄭○○有同意讓被告自己處理○○宮神衣、神帽等情，亦經證人楊○○證述明確，故被告辯稱：鄭○○要我自己處理○○宮神衣、神帽云云，實屬臨訟杜撰之詞而不足採。再者，被告既係因對神明虔誠之心而欲捐獻，且其父親許○○亦係附近廟宇之主委，被告豈可能不知神衣、神帽不可隨意丟棄至垃圾桶之理，故被告辯稱：已將○○宮神衣、神帽丟棄至垃圾桶云云，除與其調解時聲稱○○宮神衣、神帽業已遺失不符外，更有違常理，而不足採信。查○○宮之神衣、神帽俱為有價值之物，神帽甚至為銀製品，然被告始終無法合理交代普安宮神衣、神帽之去向，故○○宮之神衣、神帽恐已遭被告變賣而不知去向。

（四）又被告雖辯稱：我不知道神帽為銀製品云云，然證人鄭○○已於本院證稱：被告知道神帽是銀製的等語（本院易二卷第108 頁），且證人楊○○亦於偵查中證稱：我曾經聽被告說過其他銀飾業者的住址，被告都有在打聽我們同行的資訊，他都很熟，以被告的情形不可能不知道神帽是銀製的等語（偵三卷第11頁背面），由上開證人之證述可知，被告應知悉○○宮神帽為銀製品，況被告父親係廟宇之主委，被告亦坦承對於廟方神明都很認識（本院易二卷第31頁），故被告豈可能看不出○○宮神帽為銀製品，是被告辯稱不知普安宮神帽為銀製品云云，礙難採信。

（五）再被告於本院供稱：○○○○宮是我故鄉的廟，我沒有向○○○○宮祈求任何事情，單純想要「寄附」，我當時收入3 萬多元，沒有存款，打算「寄附」1 萬多元，我有向楊○○詢問神帽訂做的價錢，楊○○跟我說訂做神帽大概是6 、7 萬元，我在跟楊○○詢問製作神帽的價錢時，還沒將神衣、神帽丟到垃圾桶，是在詢問完價格之後，才將神衣、神帽丟到垃圾桶云云（本院易字卷第32、82、83、109 頁），查被告供稱要捐獻當時，收入僅3 萬多元，又無存款，未向○○○○宮祈求任何事情，僅因○○○○宮為其故鄉之廟，被告即欲捐獻三分之一之薪水給廟裡，其所述實與常理不合，故其藉捐獻之名義而向○○○○宮借走具有價值之神衣、神帽之動機已有可疑，另依被告上開供詞，被告僅想捐獻1 萬多元，然其向證人楊○○詢問訂做神帽之價錢後，已知神帽之價值為6 、7 萬元，早已超過其原本欲捐獻之金額，是衡諸常情，被告應儘速將神衣、神帽返還○○○○宮方是，然被告反而以對神明不敬的方式，將高價值之神帽丟棄至垃圾桶，是被告之供詞顯不合理，應係為掩飾其變賣神衣、神帽之行為而杜撰上開情節。

（六）末查，被告於偵查中供稱：我給○○○○宮的神衣、神帽（合金製）是向○○佛具店購買的，銀帽有向楊○○訂購云云（偵三卷第5 頁），於本院供稱：我先拿神衣、神帽去○○佛具店給小姐看尺寸，我記下尺寸後，隔兩天就去臺南找楊○○云云（本院易二卷第82頁），試圖營造確有要捐獻○○○○宮神衣、神帽之假象，然證人鄭○○證稱神衣之尺寸不合等語，已如前述，則被告如有攜帶○○宮神衣至○○佛具店購買神衣，應無尺寸不合之理，又證人楊○○證稱：我沒有印象被告有訂一頂28,000元的帽子，而且下訂也要先付訂金等語（偵三卷第11頁），並參酌被告亦供稱願意捐獻金額為1 萬多元云云，顯見被告應未向楊○○訂購一頂28,000元之帽子，是被告上開供詞，亦屬推諉卸責之詞，洵無足採。

（七）綜上，被告自承不會製作神衣、神帽，卻向證人鄭○○謊稱要自己是從事製作神衣、神帽的業者，要借用○○宮神衣、神帽來免費製作神衣、神帽給○○○○宮，而於取得價值78,000元之神衣、神帽（銀製品）後，卻僅提供價值不及8,000 元之神衣、神帽（合金製），並先稱○○宮神衣、神帽遺失，隨後即避不見面，又於偵查及本院審理時改口供稱○○宮神衣、神帽被丟棄至垃圾桶等不合理之說詞，是被告向鄭○○商借普安宮神衣、神帽時，即係意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意而為之，應堪認定。

（八）綜上所述，被告意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，向證人鄭○○詐得普安宮之神衣、神帽等情，應堪認定，被告前開辯解除前後反覆不定，亦與常理不符而均無足採，是本案事證明確，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查本件被告上開行為後，刑法第339 條第1 項規定業經修正，由總統於103 年6 月18日以總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，並於同年月20日生效；修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」；而修正後刑法第339 條第1 項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，基此，修正前刑法第339 條第1 項之規定關於罰金刑部分，依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 條前段之規定，係得科或併科新臺幣3 萬元以下罰金，而修正後刑法第339 條第1 項之規定則提高罰金刑部分之法定刑度為得科或併科新臺幣50萬元以下罰金，故經比較新舊法之規定後，可知修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之情形，則依前揭說明，自應適用被告行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定。

三、按刑法上之侵占罪，以侵占自己持有他人之物為前提，換言之，必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，易「持有」為「所有」之意思始可。如其之持有，係出於非法方法，並非合法持有，則應視其方法為何，而分別成立詐欺、竊盜、搶奪或強盜罪，無成立侵占罪之餘地（最高法院86年度台上字第7051號判決要旨參照）。查被告一開始即向證人鄭○○謊稱其為製作神衣、神帽之業者，並以願免費幫○○○○宮製作神衣、神帽為由，而詐得神衣、神帽，已如前述，是被告持有○○宮神衣、神帽，係因被告施行詐術之非法方法而取得，並非合法持有，應無成立侵占罪之餘地，而應成立詐欺取財罪。是核被告許志瑋所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。又按刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性（最高法院97年度台非字第375 號判決要旨參照）。查本件被告所為應屬詐欺取財罪，已如前述，起訴書認係侵占罪，尚有未洽，然基礎社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條審理。

四、爰審酌被告時值青壯、四肢健全，不思以合法之方式謀生，反而藉由對廟宇之熟悉，而向廟宇詐取財物，其行為實屬不該，兼衡被告自述收入為3 萬多元；前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考；於詐得價值78,000元之神衣、神帽後，迄今未賠償任何金額；被告為本件犯行後，一再掩飾犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300 條，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1 項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官徐雪萍到庭執行職務

附錄本件判決論罪科刑法條：修正前中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。