臺灣高雄地方法院103年度易字第508號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第508號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

沈宗毅

選任辯護人

林夙慧律師

選任辯護人

鄭瑜亭律師

被告

程進龍

被告

方正南

上二人共同選任辯護人

李昌明律師

被告

連芳麟

被告

陳淑敏

上二人共同選任辯護人

符玉章律師

　　　　　　柯惇云律師

上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第11863號、103年度偵字第4420號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告沈宗毅、方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏等5人（下統稱被告等5人）與案外人簡○○、被害人余○○共7人組成登山隊（下稱本案登山隊），於民國101年1月24日起至同年1月29日止，同往「南一段」從事登山活動，被告沈宗毅擔任該登山隊領隊乙職，於101年1月24日先自臺北出發由高雄市桃源區南橫梅山遊憩區旁林道進入，其間經卑南主山、石山秀湖等地後，預定在同年1月29日溪南山登山口結束活動，然因天候及成員發生狀況，此登山行程延誤至同年1月30日。被告等5人均分別明知數日之登山活動，對於參與登山成員無論上山、下山活動之安全，抑或持續於山區行進之體力負荷，均構成相當程度之挑戰，所以對於參與登山成員之生命、身體之安全，較諸一般日常活動均具有更高之風險，而為完成該等高風險之登山活動，組成登山隊數人共同從事登山活動，期以登山隊全體隊員彼此間之信賴、互助，並互負排除危難之義務，以達成全員順利安全登山之目的，而登山隊於登山行進間應前後呼應，發揮團隊精神，若有任何成員因脫隊而致全無聯繫、行蹤不明又生死未卜之時，其餘成員自應基於彼此信賴、互助、照顧及排除危難等義務，相互合作以部分成員或往尋、或等候，而另部分成員迅速前行尋求對外通訊聯繫機會，請求他人協助，並及時向當時警方及消防隊報案或備案。然而被告5人，依其等各自參與登山活動之經驗、智識，並無不能注意之情事，竟均疏未注意登山隊成員之余○○於本次登山活動29日清晨5時起，即有肚子疼痛，且其行進之速度即較慢於該隊大多數成員，雖有隊員簡○○一路相陪，然余○○仍有嚴重脫隊之情事，而該登山隊亦因余○○之前進速度較慢以致拖延，無法依預定計畫於29日到溪南山登山口之終點，全部行程延遲1日。然因余○○因腹部劇烈疼痛倒地打滾，並嚴重落後被告等5人，而被告等5人竟未等候余○○、簡○○會合，而逕於29日晚間7時許，在距溪南山登山口處1小時路程處之貨櫃屋紮營用膳休息，而余○○因腹痛難耐，與隊員簡○○於距貨櫃屋1小時路程處緊急紮營休息；被告等5人因隊員余○○、簡○○2人未能到貨櫃屋之營地會合，當晚於貨櫃屋休息時，陳淑敏因早上知悉余○○有腹部疼痛情形，提議在場隊員前去協助余○○下山，惟遭方正南當場以陳淑敏本身都沒能力，不要指使別人等語苛責陳淑敏後，被告等5人即決定未前往協助余○○、簡○○下山會合而逕行過夜休息。後於30日凌晨3時30分許，余○○、簡○○相繼醒來，簡○○因無水可煮食以補充余○○體力，即先摸黑下山找沈宗毅等人拿取清水，再上來協助余○○，簡○○於30日6時30分下山抵達貨櫃屋時，即以台語大喊「刁山、刁山」（意指隊員余○○有狀況發生），被告等5人當時在貨櫃屋內，連芳麟聽聞後，即喊我就知道，沈宗毅、連芳麟即向簡○○詢問余○○狀況，簡○○於告知余○○腹痛，及現場缺水情形後，沈宗毅明知身為領隊、方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏明知身為隊員，應無不能注意之情事，然未採取部分成員積極回尋援助措施，僅由沈宗毅交付水及止痛藥給簡○○帶回，而簡○○向在場連芳麟請求上去協助幫余○○搬背包，亦遭連芳麟拒絕，被告等5人僅消極協助給予止痛藥，而由簡○○1人孤立走1小時路程回去協助余○○。沈宗毅於簡○○離去後，未顧及身體已有狀況之隊員余○○，仍即請方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏往終點前進，而沈宗毅留在貨櫃屋等候余○○、簡○○下山，然沈宗毅未等到余○○、簡○○前來會和，隨即於30日8時30分下山與方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏會合。嗣簡○○於30日8時30分許返回與余○○紮營處，煮食芝麻糊供余○○食用及準備下山事宜，於30日10時30分許，余○○仍覺腹痛及體力不濟，乃請簡○○下山找領隊沈宗毅找尋山青前來協助下山，簡○○隨即下山，於30日12時30分抵達特生中心，於見沈宗毅並告知余○○情形後，沈宗毅始與連芳麟、陳淑敏、簡○○前往高雄市政府警察局六龜分局（下稱六龜分局）森濤派出所報案，始展開搜救行動。簡○○於報案後，持借得衛星電話後，即於同日15時10分許折返並於30日19時抵達與余○○紮營處，然余○○業已於不詳時間，在前揭滯留地點，因急性腹膜炎敗血性休克而死亡，而領隊沈宗毅遲至翌(31)日9時許，與三名消防員到達上開紮營地始發現余○○之遺體，方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏則未給予余○○任何協助，自行下山用餐後搭車返家。因認被告沈宗毅、方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏等人均涉犯刑法第276條第1項之過失致死罪嫌。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。又刑法第15條不純正不作為犯之規定，因自己之行為，致有發生犯罪結果之危險者，應負防止該結果發生之義務；違反該防止義務者，其消極不防止之不作為，固應課予與積極造成犯罪結果之作為相同之非難評價。然此所稱防止結果發生之義務，並非課予杜絕所有可能發生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能令負刑事責任，始符合歸責原則，此見最高法院96年度台上字第2250號判決意旨可知。

三、公訴人認被告等5人涉犯前揭罪嫌，無非以被告等5人於警詢及偵查中之陳述、證人簡○○於警詢及偵訊中之證述、被告等5人於本案申請入山之資料、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱雄檢）101甲字第242號相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）(101)醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、102年8月9日法醫理字第000000000號函為其論據。

四、訊據被告等5人均堅決否認有何過失致死犯行，均辯稱：我們參加之「南一段」登山活動團隊，係屬「自組隊」性質，食宿原則上各自處理，登山過程中也不會特意集結，有時前後隊員甚有30分鐘之腳程距離；若隊員自己沒有特意表明，彼此不會注意到其他人的身體情況；余○○雖有落後情形，然有登山經驗極其豐富之簡○○陪同在其身旁，並非孤身一人；余○○身體不適之情況，被告多是事後才透過簡○○之告知方得知，但所得知之訊息亦是余○○有腹痛情形，並無法判定有致死之急迫危險，大家亦無預見余○○嗣後會死亡之可能，再加上該時全體隊員之行程已落後一日，所攜糧食、飲水及手機電源均幾耗盡，故需盡快下山等語；被告沈宗毅及其辯護人又辯稱：被告沈宗毅雖有上網號召、負責申請入山並收取費用，但那是收取分攤之車資、茶資等，並不代表其為領隊，應負擔較重之保證人地位等語。

五、檢察官主張被告等5人涉犯過失致死犯行，主要係認被告等5人與被害人余○○同為登山隊之危險共同體，對余○○具保證人地位，互負排除危險、相互救助、照顧之保證人義務，卻怠於履行該等義務，致余○○在發生十二指腸潰瘍併腸穿孔後，未及獲得必要之救助而引發腹膜炎，致余○○因敗血性休克死亡，係屬過失之不純正不作為犯。而所謂過失之不純正不作為犯，其客觀構成要件要素大略為：1.構成要件結果之發生；2.應防止而未防止；3.防止結果發生之事實上可能性；4.結果與不作為間具有因果關係與客觀可歸責性；5.行為人有保證人地位；6.客觀注意義務之違反（即過失之行為不法）；7.不作為與積極作為之間有等價性（可參照林山田，刑法通論下冊，頁264，台大法律學院圖書部，2008年增訂10版；最高法院31年上字第2324號判例意旨）。換言之，應同時審究被告等5人於本案之「不作為」是否同時符合「過失犯」及「不作為犯」之要件，如有其中一要件不合，即不成立過失之不純正不作為犯，亦無從以刑罰相責。是據本院分述如下：

㈠死亡結果之發生：被害人余○○於101年1月24日參與沈宗毅所發起的南一段登山活動，惟於登山過程中，因十二指腸潰瘍併腸穿孔、急性腹膜炎及敗血性休克死亡等節，據證人簡○○於警詢、偵訊及本院審理中證述在卷（參偵一卷第10至11頁、偵二卷第93頁、本院易字第63頁反面），並有雄檢之相驗筆錄、複驗筆錄、相驗照片12張、法醫研究所(101)醫剖字第0000000000號解剖報告書、(101)醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、101甲字第242號相驗屍體證明書、103年9月22日法醫理字第00000000000號函、六龜分局103年6月25日高市警六分偵字第00000000000號函附森濤派出所員警工作紀錄簿影本、內政部警政署入山名冊、山地經常管制區入山許可證影本1紙、六龜分局一般治安事故摘要報告表等在卷可稽（參偵一卷第18至20、22、26至31、34、35、55至59、62至72頁、本院審易卷第154至191頁、本院易字卷第86頁），且經被告沈宗毅於警詢時自承在卷（參偵一卷第14頁），堪信屬實。

㈡被告等5人均具保證人地位：

⒈我國刑法對於法益之保護規範，不僅禁止人民以積極之作為去侵害他人，亦要求就法益具特別關係之人應為積極之作為去避免法益受到侵害。換言之，亦僅該等具特別關係之人，才具備應積極作為之義務，若怠於盡其義務，才會被刑法所處罰。此之特別關係，一般稱之為保證人地位，而就保證人地位之認定，我國學說多數說可大分為二，一為「對特定法益之保護義務（即保護義務）」、一為「對特定危險源之監督義務（即監督義務）」，前者之態樣如密切之共同生活關係（如配偶、父母子女、兄弟姊妹等家人）、危險共同體（如登山隊、潛水隊之成員間，為達特定目的，組成彼此信賴互助、互負排除危難義務之團體）、保護義務之自願承擔（如泳池救生員、醫治病患之醫生、登山隊之嚮導、受僱之看護等）、具保護義務之公職或法人機構成員（如警員就其轄區內發生之案件、國安系統公務員對於國家安全有關機密之保護）；後者則如危險源之監督者（對於危險源負有防止發生破壞法益結果之監督義務，所稱危險源則指具有發生破壞法益之較高危險之設備、放射性物質、爆裂物、動物或人而言）、危險前行為（如過失駕駛行為或故意追趕行為）及依法令規定等（上開分類及型態可參照林山田，刑法通論下冊，頁249至258，台大法律學院圖書部，2008年增訂10版；林鈺雄，新刑法總則，頁507至516，元照出版有限公司，2006年9月初版；黃榮堅，基礎刑法學（下），頁768，元照出版有限公司，2006年9月三版；臺灣高等法院102年度上訴字第3166號判決、100年度上訴字第3644號判決）。

⒉其中，學理及實務上關於危險共同體，係指為達到特定目的，組成之彼此信賴互助，並互負排除危難義務之團體，例如登山隊、探險隊、深海潛水隊等。是欲成立危險共同體，除成員間係為一定目的而從事某種危險行為此一客觀要件外，成員彼此間亦須認知到彼此間係從事危險行為，而若遇到危險時應彼此信賴協助而互負排除危險義務。查本案登山隊所共同參與之「南一段」登山活動，係屬連續數日之登山行程，路程迢迢，海拔高度多在2千公尺以上，其中有部分路段係屬新路段，並非每位隊員均曾走過，參與登山之成員在該路段行進所承受之體力負荷、環境險阻顯與一般可當日完成之健行步道迥異，其生命、身體安全較一般日常活動具備更高之風險，故為完成該等危險性較高之登山活動，多會招攬數名成員組成登山隊共同從事登山活動，全體隊員亦會信賴、期待彼此在登山過程中互負相互扶持、救助及排除危難之義務，以期順利達成安全登山之目的。此觀被告連芳麟於警詢中自承：我們一群人登山的作用就是遇到困難可以互相幫忙等語（參偵二卷第89頁）、被告沈宗毅於偵訊中自承我有跟簡○○確認是否要由他走前面，他說要走後面幫忙看，因為爬山前後都要互相幫助等語（參偵三卷第19頁反面），被告程進龍、方正南、陳淑敏自承：「南一段」的新舊路線均無走過，但出發前會先看過相關訊息，我們也知道簡○○有帶GPS，他登山經驗豐富，也會跟著沈宗毅、簡○○走；連芳麟頭部有撞傷，原本應要縫合，因為有流很多血，所以陳淑敏有幫忙包紮約3次等語（參本院易字卷第131頁正反面）可知。上開路段既非簡易好行走之一般步道，被告等5人亦並非均走過該路線，登山行程更延續數日，足認被告等5人會選擇組隊共同登山，自是期望避免在山上孤身一人，若欲困難險阻無法求援，在必要時可互相借重彼此之專長、經驗及物資，以共同抵禦登山期間可能發生且難以預測之種種風險，是彼此自有共識於登山過程中應相互信賴、照顧，而均居於「保證人地位」甚明。

⒊又一般登山隊伍組成之身分，通常可大分為領隊、嚮導及隊員三者。基本上領隊主要負責活動的規劃及管理、嚮導則輔助領隊登山活動執行層面提供專業知識技能及安全維護工作、隊員除依隊伍需要另賦務特定職務（如：財務、糧食廚務等）外，則單純為活動之參與者，此觀中華民國山岳協會103年9月18日(103)華山協字第0000000000號函可知（參本院易字卷第39頁）。查本案登山隊主要係由被告沈宗毅在網路上刊登訊息招攬，有意者以電子郵件或電話向被告沈宗毅報名後，由沈宗毅代收接駁車資、登山過程中之茶飲費用，並填具入山證之申請，業據證人簡○○於警詢、偵訊及本院審理中、證人即共同被告陳淑敏、連芳麟於警詢及偵訊中、證人方正南於本院審理中證述屬實（參偵二卷第85頁反面、第86頁反面、第88頁正反面、第93頁、第94頁反面、偵三卷第60頁反面、本院易字卷第63頁反面、第72頁），並據被告沈宗毅於警詢、偵訊中自承在卷（偵一卷第13至14頁、偵二卷第128頁反面）；再參酌證人簡○○於本院審理時具結證稱：我在警詢一開始說我們隊伍沒有領隊、嚮導，是因為在警局時被告沈宗毅跟我說他不是嚮導，我才這麼說；依我的經驗，領隊、嚮導擔任的工作應該是帶隊及引領大家走的路徑，我認為那一隊是沈宗毅帶隊，因為第2天是沈宗毅帶隊走，所以我才會在網路上提及後悔沒有向領隊要人，該領隊就是指被告沈宗毅等語（參本院易字卷第65頁反面至66頁），另共同被告連芳麟於警詢及偵訊中陳稱：當天簡○○下貨櫃屋時，領隊沈宗毅也有在場，他沒有表示什麼；最後一天要下山時，被告沈宗毅叫我們先走，他留下來，因為他是領隊等語（參偵二卷第88頁反面至第89頁偵三卷第60頁反面）、共同被告陳淑敏於警詢及本院審理中中亦證稱：沈宗毅是領隊，也是嚮導，我在警局中確實有聽到警察問何人是領隊，被告沈宗毅說他是領隊等語（參偵二卷第85頁反面、本院易字卷第124頁），共同被告方正南於本院審理中陳述：我在報名時有問過被告沈宗毅新的路段他有沒有走過，他說沒有，但說簡○○有拿到新路線的GPS路線，所以最後一段是由簡○○帶路等語（參本院易字卷第131頁反面）、共同被告程進龍於本院審理時陳稱：我在網路上看到被告沈宗毅招攬，因為他的經驗很豐富，我認為他應該有走過，參加他的登山隊應該沒有問題等語（參同上卷第132頁），及被告沈宗毅於警詢、偵訊中自陳：我是本次登山的領隊，負責帶領程進龍、方正南、黃漢櫸、黃鳳鳴（按：黃漢櫸、黃鳳鳴於本次登山因故未能成行，由本案被告陳淑敏、連芳麟取代，惟登山名冊未更改，故有此誤載）、余○○、簡○○等人登山；101年1月29日早上我們7個人要從三叉營地一起出發，我問簡○○要走前面或後面，他說他要顧後面；爬到下個營地，我又再問簡○○要走前面還是後面，他也說他要走後面，當天我是負責要找路才走前面；29日晚間在貨櫃屋紮營後，我大概整理了一下，喝了熱茶，就回頭要找簡○○他們，但因為路況陌生，沒有帶GPS，也起霧了，我有點迷路，沒有找到他們，就返回貨櫃屋；翌日即30日那天我把入山證交給方正南，要他們4人先下山，我在貨櫃屋那裡慢慢整理，等了約1個小時，覺得簡○○應該可以處理，所以就決定下山連絡接駁的車輛等語（偵二卷第11頁反面、偵三卷第19頁反面、第21頁正反面），均可知本案登山隊之「南一段」行程，從行前之人員招攬、行政文書之申請、路線之選擇，多係由被告沈宗毅處理，其他隊員有未走過「南一段」新路線者，亦多是向被告沈宗毅確認有因應之方案或信任其能力故參與，而被告沈宗毅在主觀上亦自認為領隊，且自客觀行為觀之，其在登山行程中，在走到新路線時，亦會主動與另一登山經驗豐富之簡○○分配路線之引領及押後之工作，嗣在簡○○及余○○脫隊之後，被告沈宗毅亦曾回頭尋找、並交付登山證予其他隊員要求其他隊員先行下山，是可知不論在被告沈宗毅之主觀認知、客觀事務處理，及其他隊員之認知上，均認在本案登山隊，被告沈宗毅實具有領隊之地位。

⒋被告等5人及其辯護人雖辯稱本案之登山隊係自組隊，食宿自理、行囊各自揹負、保險各自處理，不具備危險共同體之保證人地位云云，另被告沈宗毅及其辯護人亦辯稱：本案登山隊為自組隊，被告沈宗毅所收取之款項亦是先墊付之費用，其自己亦有繳納，不因此成為本案登山隊之領隊云云。惟所謂自組隊，僅是指食宿自理，而非由他人代為處理、揹負行囊，然仍屬共同組隊從事攀登高山之危險行為，而會與他人共同組隊登山，亦是考量到因為上開路程無法自己孤身一人獨力完成，故需結伴而行，否則如何有組隊之必要？此觀證人即共同被告方正南亦於本院審理時證述：自組隊是指有情況要主動說，其他人會幫忙，爬山的人不可能不幫忙等語（參本院易字卷第76頁）可知，是所謂自組隊，並非免除共同組隊之人互負協助義務之理由。況被告等5人多數未行走過「南一段」，在參與本案登山隊時亦已考量到會仰賴其他人之設備及登山經驗，已如前述，是本即有相互仰賴、照護之意，猶以「自組隊」為託詞而主張不具保證人地位，實不可採。另被告沈宗毅在本案登山隊之事前招攬、事中行政事務處理、登山過程中之工作分配、事發後之善後等，均已儼然有領隊之主觀認知及客觀行為，析如前述，其空言否認己為領隊，亦不足信。

㈢被告等5人於主觀上對余○○死亡之結果並無預見可能性，故無違反客觀注意義務：

⒈被告等5人與余○○同屬本案登山隊之危險共同體，被告沈宗毅更為領隊，固均居於保證人地位，而被賦予一定之保證人義務。惟其等對於余○○之死亡結果，是否違反其等所身負之保證人義務，亦須視被告有無違反客觀的注意義務而定。所謂的客觀注意義務，是就社會一般人的生活經驗，判斷在與被告等5人位於同樣具體情況下之任何人，是否可以預料到構成要件結果（在本案即余○○死亡之結果）之發生。換言之，若任何人在被告等5人所處之情形下，均有能力且可期待其注意到余○○死亡之結果之發生，竟疏未注意，則被告等5人即違背客觀之注意義務，而構成過失之不純正不作為犯；反之，若一般人於本案具體情況下，無法預料到上開結果發生時，因無預見可能性，無法促使其為一定之作為，其不作為即難認定已違反保證人義務。是本案被告等5人對余○○死亡之結果是否違反客觀注意義務，應視其對於余○○身體不適之情形所獲知之資訊來判斷。

⒉就余○○身體不適之情形及外顯之症狀觀之，依證人即被告陳淑敏於警詢及本院審理中所證：101年1月29日清晨5點多，我在一樹林中隱約聽到余○○不舒服，我就詢問余○○，他說肚子不舒服，有點堵堵的，並說有好幾天未解便，我自己也會有這樣的情況，所以自己有準備酵素，就把隨身帶的止痛藥和酵素給他，他吃了巧克力與我給他的止痛藥和酵素後，就跟我和簡○○一起走，也沒有說哪裡不舒服，只是水喝很多，我跟他說水不要喝那麼多，但他說這樣比較舒服，一路還走得比我快，我也沒再說什麼，該時我和簡○○、余○○是落後群；到了一處都是石區的岔路後，我在該處跌倒，之後就由簡○○走第一個找路，我走中間，余○○押後，再走到大樹林時，有目視到走在前方的人，本來要與他們會和，但余○○表示說要泡茶休息一下，我們就在該處休息，在此期間余○○亦未表示有不舒服的情形；走至林道處，前方已有人在等我們，該時被告沈宗毅即要與簡○○以GPS確認往石山秀湖的新路徑，因我的腳仍會痛，所以我和余○○就成為落後群，但簡○○會在前方一段距離等我們，在山腰處，余○○又要求休息，該時被告連芳麟的頭因之前受傷也開始滲血，我就幫他包紮；嗣後走到石瀑時，已見不到連芳麟和簡○○，我因為腳痛就停下來，吃了止痛藥，該時有叫在一旁的余○○先走，但余○○還是留下來，一直走到石山秀湖的鐵塔，全體隊員都在那邊等我們，我怕腳痛走得慢耽誤大家，就走在被告沈宗毅後方，從那之後就沒有與余○○走在一起了；直至高度2,500公尺的平台處，我們在那邊休息很久，我還有聽到余○○與被告方正南有說有笑，也有聽到余○○有打嗝的聲音，我有向被告沈宗毅提及，被告沈宗毅說余○○上高山都會這樣；嗣後我告訴被告沈宗毅趁該時腳還沒有那麼痛時先走，一路上被告沈宗毅都會等我，約40分鐘後我們就到溪南山山頂，我們等了許久，還見不到余○○與簡○○，雖有討論說要不要回去找，但天色也可始黑了，氣溫很冷，我們就慢慢步行下山到貨櫃屋，我因為腳痛落後，還比其他人晚了約1小時才到貨櫃屋，該時已是晚上約7點等語（參偵二卷第85頁反面、本院易字卷第132頁正反面），證人簡○○於警詢及本院審理中具結證稱：我第一次發現余○○身體不舒服是在101年1月29日（警詢中誤載為28日）那天下午，約4、5時許我們在石山秀湖休息，準備朝晚上的紮營處貨櫃屋推進，當時天色已近黑，山友們即被告等5人的速度都很快，我走在余○○後面，發現他越走越慢，後來他就走不動了，我問他是否不舒服，他沒有回答我，好像很累的樣子，先說胃痛，又說是膀胱劇痛，倒在地上表示無法前進，該時現場只有我與他2人，其他人已走遠看不見了，當時因為已經天黑，路況也不清楚，我就就地紮營（按：紮營地之相對位置如本院易字卷第148頁），當天晚上有煮水、並拿止痛藥給他吃，他有說比較好一點；翌日即30日（警詢中誤載為29日）凌晨約3時許，因為我們的水已用盡，我就摸黑走到被告等5人的紮營處拿水，當時余○○有醒來，並要我小心一點，當時他說話語氣正常，聽不出有虛弱的感覺；同日凌晨約6時許，我到了貨櫃屋，在屋外即喊了「刁山、刁山」，表示余○○無法下來，當時我有聽到被告連芳麟說了一句「我就知道」；我在門口表示水已用盡，余○○肚子痛，所以需要止痛藥和水，被告沈宗毅有向被告陳淑敏拿止痛藥，並拿一瓶水讓我帶上去，拿到水和藥品後我又上去余○○的位置；抵達時約30日上午8、9時許，余○○看來比較虛弱，我就煮了熱水、黑糖水及芝麻糊給余○○喝，他也吃了胃藥和止痛藥，休息過後他看來有比較好轉，精神狀況也OK，並表示可自行走下山，但我怕他體力無法負荷，我就先將他的大背包送至溪南山頂，再返回紮營處時，余○○坐著，說他站立時會晃，要我趕快下山向山青求援，當時他的身體看起來比較虛，我留下睡袋及保暖衣物等裝備，並於早上10點半至11點間下山，走到貨櫃屋時，被告等5人已先行下山，我就直接走至特生中心，該時約12點半，但那邊收訊亦不通，適被告沈宗毅叫接駁車來，車上尚有被告陳淑敏，我們就一起去派出所報案；我不知道被告陳淑敏之前有發現余○○不舒服，當時我們3人落後其他隊員的原因主要是被告陳淑敏腳受傷，我並沒有聽到被告陳淑敏提及余○○不舒服，余○○亦沒有表現出身體不適的狀況等語（參偵一卷第10至11頁、本院易字卷第57頁反面至59頁、第62頁、第64頁反面至65頁反面），核與證人即其餘共同被告沈宗毅、程進龍、連芳麟、方正南所稱：大家係在30日凌晨6點多簡○○下山至被告等5人紮營之貨櫃屋取水時，方聽聞余○○身體不舒服，當時簡○○是說余○○體力虛弱，需要水煮來喝，可能是胃腸不舒服，但無大礙，所以大家就拿水和藥交給簡○○帶回去，我們一直到回台北的路上，都還以為余○○只是胃不舒服等語大致相符（參偵一卷第15至16頁、偵二卷第11頁反面、第12頁反面至第13頁、第88頁反面、第129、131頁、偵三卷第20頁正反面、第60頁反面、本院易字卷第132頁）。是可知，實際有見聞到余○○有身體不舒服狀況之人，僅被告陳淑敏及證人簡○○，至於被告沈宗毅、程進龍、方正南及連芳麟等4人，其等並無親眼見聞余○○肚痛倒地之情形，雖或在余○○及簡○○脫隊另行紮營時而有所猜測，然是在30日早晨簡○○下來貨櫃屋取水並告知余○○身體不適之時，方確知余○○身體不舒服，所以其等所獲取之資訊，均來自於簡○○，是要判斷被告等5人就余○○之死亡結果是否有預見可能性，自應從其等所獲取之資訊為何判斷之：

⑴就被告陳淑敏而言，其所見聞余○○身體不適之情形，是「聽到」余○○說「肚子不舒服，有點堵堵的，並說有好幾天未解便」等語，所以依當時陳淑敏的認知，其認為余○○是因多日沒有解便才身體不適，也才會把所帶幫助解便之酵素拿給余○○（參本院易字卷第132頁），而余○○於吃了酵素及休息後，亦回復正常，甚至較當時受有腳傷之陳淑敏步程較快，嗣後並與被告方正南談笑風生，此亦據證人即共同被告方正南證述在卷（參本院易字卷第132頁反面），此後被告陳淑敏未再見到余○○有明顯身體不適之症狀，是光依上述情形，尚難認定被告陳淑敏會認知到余○○當時罹有致命之疾患，如不及時出手援助則有致命之危險。至被告陳淑敏嗣後聽聞余○○情形則為嗣後在貨櫃屋之時，此部分併見下述。

⑵前已提及，被告沈宗毅、程進龍、方正南及連芳麟等4人並無親眼見聞余○○肚痛倒地之情形，此所知悉余○○身體之情形，是在101年1月30日早晨6時許簡○○告知之時。是簡○○本身對於余○○身體狀況之認識，及其傳達於被告等5人之訊息，至為重要。依簡○○所述，其見到余○○腹痛症狀最明顯劇烈的時候，即是101年1月29日下午4、5時，依其所述，該時余○○「突然說胃痛，後說膀胱劇痛，倒在地上打滾表示無法前進」（偵一卷第10頁），因此簡○○才會與余○○就地紮營。嗣後則是在簡○○於30日凌晨3時許要下山取水、取藥時，余○○亦有起身要他小心點，當時簡○○是形容余○○「說話語氣蠻正常，聽不出有虛弱的感覺」（本院易字卷第58頁），而在簡○○取完水回紮營處煮芝麻糊予余○○吃之後，余○○即向他表示可以自行走下山（偵一卷第10頁），待簡○○先將行李揹至基點再返回後，余○○「坐著跟我說要我下山找人上來，那時才是我判斷余○○無法自行下山、需要報警的時候，但當時余○○的狀況雖然身體虛弱，可是精神狀態OK」（本院易字卷第59頁、第77頁反面），此參酌本院勘驗森濤派出所員警龔天進於接獲簡○○報警後轉知勤務指揮中心之執勤員黃文彬時之錄影光碟，龔天進亦明確提及：「受傷那個人好像有點胃…沒有立即生命危險，胃真痛到不能走，受傷者叫余○○，…。」等語（參本院易字卷第54頁），與證人龔天進到庭具結證述稱：101年1月30日我有受理簡○○報案，說有山難，其同伴肚子痛，我有詢問他對方意識是否清楚、是否有生命危險，簡○○說意識很清楚，目前沒有生命危險，我受理後問清楚山難者的名字，就通知桃源消防隊請他們支援，再跟勤務中心報告目前這裡發生的事情等語（參同上卷第55頁反面），是可知在余○○身體不適最明顯之時，係101年1月30日下午的時候，嗣後與簡○○相處之時間，雖可見身體虛弱，但仍與簡○○有問有答，精神狀態尚可，是簡○○於下山報警之時，依其主觀上認知，仍認余○○或因腹痛難忍而不能行走，然沒有立即生命之危險。更遑論在簡○○於貨櫃屋告知被告等5人余○○身體狀況前，簡○○是認知到余○○「說話語氣蠻正常，聽不出有虛弱的感覺」，已如上述，所以該時簡○○告知被告等5人之訊息，係稱：我當時在貨櫃屋外喊「刁山、刁山」，是指余○○無法下山、臨時紮營的意思，被告沈宗毅有問我什麼情形，我說余○○肚子痛，需要止痛藥和水，因為當時我要離開余○○到貨櫃屋拿水時，看他的說話語調很穩定，精神狀況還好，我判斷他沒有那麼嚴重，當時沒有生命危險，我還認為余○○可以自行下山，所以當下是說余○○肚子痛、身體不舒服，應該只有這樣，被告等人會知道余○○身體不舒服，就是我在貨櫃屋告訴他們的那一次；我是有問連芳麟看要不要幫忙揹余○○的背包，也沒有做其他要求等語（參偵二卷第94頁、本院易字卷第58頁反面、第60頁反面、第65頁正反面、第77頁反面至78頁），堪認被告等5人在獲知簡○○所告知之訊息時，至多僅認余○○有肚痛及身體虛弱之情形。而被告等5人中，除被告沈宗毅、連芳麟曾與余○○登山過外，其餘被告程進龍、方正南及陳淑敏均是第一次與余○○登山。其中，被告沈宗毅陳稱並不知道余○○個人的身體狀況，被告連芳麟則說因余○○的腳程也頗快，所以覺得余○○身體應該蠻健康的等語（參本院易字卷第132頁），另余○○之配偶即告訴人杜嬌鑾，就余○○之身體狀況，亦稱：余○○並無任何疾病、亦無任何異狀，只有在服用高血壓的藥，在家時常晨跑、騎腳踏車與爬山等語（參偵一卷第6頁），是可知即使親如家人，亦不知余○○患有十二指腸潰瘍併腸穿孔之疾病或有患病之潛在可能性，而被告等5人除被告陳淑敏外，亦未具備醫療知識，然縱令具備醫療知識，腹痛為許多疾患之症狀，在不知余○○病史、並無醫療設備檢驗之情況下，實難認定被告等5人可自上開所得資訊，即可斷定余○○之腹痛代表其患有十二指腸潰瘍併腸穿孔之疾病，甚有敗血性休克之危機，自難苛求被告等5人應認識到余○○有立即致命之疾患。

⑶再者，就一般之登山隊，若在行程最後幾日，即行程天數過半，且無其他更安全便捷撤退路徑時，縱遇任何情況，登山隊伍通常亦會依原訂計畫繼續完成行程，若其中有隊員身體不適而落後，甚無法繼續行程時，登山領隊或嚮導應在「保障隊伍整體及其他成員安全」之前提下，依據隊伍本身能力及資源，給予不適隊員必要的扶助或協助，或設法與外界取得聯繫以提供及時救助。必要時，領隊或嚮導得重新分配隊伍人員及資源，親自或指派具相當經驗的幹部或隊員陪同不適隊員，餘人則依登山計畫或應變路線下山救援一情，有中華民國登山協會前揭函示可佐（參本院易字卷39頁）。承前所述，在被告等5人認知余○○之身體不適，是腹痛及身體虛弱之情形下，其等所採取之措施，如：確認有一經驗豐富之隊員即證人簡○○陪同在其身旁、給予必要之水及身上所攜之藥物、被告沈宗毅於久候不到後，因特生中心距離警局尚需8公里路程，考量簡○○及余○○之體力狀況，即下山聯繫接駁車至登山口接送，嗣於在特生中心處遇到簡○○，確認余○○無法自行下山時，則陪同前往森濤派出所報案等行為（偵二卷第87頁，本院易字卷第60頁反面），實難認被告等5人有違其等基於領隊或登山隊員之保證人地位，所應負之保證人義務。檢察官要求被告等5人要積極回尋、共同會合等行為，除無從防止余○○死亡結果外（此部分詳見下述），亦與一般登山狀況所要求領隊及登山隊員應盡之保證人義務相違。

㈣被告等5人於客觀上並無防止結果發生之事實可能性：承前所述，被告等5人於本次登山對於余○○負保證人地位，是應對其負一定之行為義務，在其等可認知到余○○可能患有立即致死之疾病時，即應為一定行為以防止余○○死亡之後果時，若其等不為應為之行為，而導致余○○之死亡，自有違其義務。惟被告等5人是無從預見余○○患有此等疾病，已如前述，況在要求被告等5人應為一定行為之前提，尚繫於被告等5人具有「作為之能力」，方被要求有此義務，是若因空間之限制、欠缺救助所必要之能力、經驗、知識或工具，而就客觀情況下足認被告等5人無法防止結果發生，則被告等5人係屬「不能為」，而非「不為」，自不構成不作為犯：

⒈檢察官以被告等5人在101年1月29日「未等候余○○、簡○○會合」而逕自在貨櫃屋紮營，另在同年月30日簡○○下山至貨櫃屋告知余○○腹痛較虛弱時，被告等5人「亦未採取部分成員積極回尋援助措施，僅消極給予水及止痛藥」，另簡○○「向在場之被告連芳麟請求上去協助幫余○○搬背包，亦遭被告連芳麟拒絕」、沈宗毅「於簡○○離去後，未顧及身體已有狀況之隊員余○○，仍即請方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏往終點前進，而其留在貨櫃屋等候余○○、簡○○下山，然沈宗毅未等到余○○、簡○○前來會合，隨即於30日8時30分下山與方正南、程進龍、連芳麟、陳淑敏會合」等「不作為」，認被告未盡其保證人義務。惟查，余○○死亡之原因，係因十二指腸潰瘍併腸穿孔、急性腹膜炎及敗血性休克死亡；該病症在醫學上屬急症，通常必須立即進行治療（包括手術治療），否則極易併發腹膜炎，導致後續敗血症死亡一節，此有法醫研究所前揭000000000號函在卷可佐（參偵三卷第26頁）。則在被告等5人身處高山環境，僅被告陳淑敏一人有醫護背景，在無適當之藥物、醫療設備情形下，被告等5人縱採取檢察官所主張之「積極回尋、等候一同會合」等作為，亦僅延遲包含余○○在內全體登山隊員下山之時間，實無從避免余○○死亡之結果，檢察官此部分主張，對於其所認定被告等5人之不作為與余○○死亡結果之因果關係聯結，顯有誤會，先予敘明。

⒉是依被告等5人本身之能力及該時所處之環境觀之，並不具備當場給予余○○醫療救護之能力及可能，故若欲避免余○○死亡之結果，或須立即對外求援、或立即須揹負余○○下山。然查：

⑴余○○身體不適最早顯現之時期，為101年1月29日早上5時許，由被告陳淑敏聽聞，惟嗣後已見好轉，待被告等5人再聽聞時，已為同年月30日早晨6時許，原行程已延誤1日一節，業如前述。而當日之行程，因已延誤1日，是從三叉營地出發，經石山秀湖、溪南山至貨櫃屋紮營（路線略圖見本院易字卷第148、150頁）。而依證人簡○○於警詢及本院審理中具結所述：該次行程從溪南山到山下，手機是無法通訊的；我在報案後有向派出所借用衛星電話，返回與余○○紮營處發現余○○手指已變紫色，也沒有脈搏後，有撥打衛星電話欲求援，但都打不出去等語（參偵一卷第11頁、本院易字卷第61頁反面至第62頁），與共同被告陳淑敏所陳：我們在28日知道行程延遲後，就一直打電話，但因為天氣寒冷，電力消耗特別快，只剩我的電話稍微還有電；且食物及飲水均不足，不可能一直留在原處，一定要對外發出訊息；我與被告連芳麟聽說卑南主山有通訊訊號，還帶了許多手機上去要打電話請假，但還是打不通；在貨櫃屋行動電話也撥不通等語（參偵二卷第87頁、本院易字卷第135正反面），共同被告程進龍所陳：我當天有帶行動電話，但是不通，一直下山到寶山才可通訊等語（參偵三卷第30頁），是可知早在28日余○○症狀顯現前，登山隊員即已處於對外通訊斷絕之狀態，不僅各隊員攜帶之手機並無通訊訊號，即使連簡○○嗣後所借之衛星電話，亦難對外聯繫，是縱被告陳淑敏在聽聞余○○腹痛、及被告等5人在貨櫃屋紮營時自簡○○處聽聞余○○身體不適，有預見到余○○患有可能立即致死之疾病（惟此為被告等5人無法預見，已如前述），依被告等5人所處之環境，或因地形因素、或因氣候因素，無論是手機或衛星電話，均無法對外聯繫，被告等5人實無法即時對外通訊聯繫求援。

⑵又查，余○○於101年1月29日下午5時許稱其胃痛及膀胱劇痛之時，應為其十二指腸潰瘍穿孔之時點，嗣於翌日即30日晚間7點簡○○再回去發現余○○已無脈搏，是研判余○○自症狀發生後至死亡時間約為26小時一情，有法醫研究所103年9月22日法醫理字第00000000000號函在卷可佐（參本院易字卷第86頁，惟函內日期均誤載為提前一日，併予更正），是可知余○○在潰瘍穿孔而有致死可能性之時點，係29日下午，該時已近晚間，山區路線難辨，若欲要求各隊員在當日已跋涉一整日、體力難支之情形下，尚須立即共同揹負余○○下山救治，實屬強人所難，亦不啻置其他隊員人身安全於險境。況該日原係本案登山隊「南一段」行程之最後1日，惟因氣候及裝備，已延誤1日，所以無法及時下山而須在貨櫃屋紮營，故隊員之飲水及糧食已有短缺，甚被告連芳麟頭部有受創、被告陳淑敏腳部有凍傷等情形，業據證人簡○○於本院審理時證述屬實（參本院易字卷第61頁反面），亦據被告等5人陳述在卷（參本院易字卷第70頁、第133頁反面），是就該時各隊員之情形、裝備及所餘路徑，實已無力安全揹負余○○下山一情，亦據簡○○證述無訛（本院易字卷第77頁反面），實難認被告等5人具作為之可能性，更無從認定以此方式余○○即可及時獲得必要之醫療救援，是被告等5人於本案，因空間之限制、救助能力及工具之欠缺，不具防止余○○死亡結果發生之事實上可能，自難認定其等符合不作為犯之構成要件。

六、綜上所述，檢察官所為舉證，雖可證明被告等5人對於被害人余○○具保證人地位，仍尚不足以證實被告等5人就余○○死亡之結果，在主觀上有過失、在客觀上有防果可能性，而構成過失致死之犯行。此外本院復查無其他積極證據足認被告等5人有違背其等保證人義務之不作為、進而導致余○○死亡之結果，揆之上開說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張家芳到庭執行職務。

刑事第一庭法 官 李怡蓉