臺灣高雄地方法院103年度易字第805號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第805號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳英仕

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第22243 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳英仕前於民國100 年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第696 號判決判處有期徒刑10月確定，於民國101 年6 月17日徒刑執行完畢出監。詎其仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於103 年9 月8 日20時45分許，持其所有客觀上可供兇器使用之中心衝（玻璃擊破器）1 支，及其所有供照明所用之手電筒1 支，在高雄市○○區○○○路000 號旁工地前（起訴書誤繕為大順一路139 號前），乘無人注意之際，持上開中心衝敲破蔡俊儀所駕駛停放在該處之車牌號碼00-0000 號自小客車（車主：簡寶玉）右前車窗【副駕駛座車窗】玻璃（毀損部分未據告訴）後，伸手入車內竊取詹逸晨所有置於該車右前座椅之黑色手提袋1 只（含有上衣2 件、長褲2 件、襪子3 雙、內褲2 套、鑰匙1 串、充電器1 個）得手後，正欲離去之際，為正欲前往上開地點駕車之蔡俊儀、詹逸晨發覺，而上前追捕陳英仕，並於大順一路139 號前將陳英仕制伏後，報警處理。嗣經到場處理之警員扣得陳英仕所有供本件犯罪使用之中心衝、手電筒各1 支，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。選任辯護人主張：證人即被害人蔡俊儀、詹逸晨於警詢中所為陳述，係屬傳聞證據，無證據能力（見本院103 年度審易字第2556號卷《下稱審易卷》第41頁）。查證人即被害人蔡俊儀、詹逸晨於警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既爭執證人蔡俊儀、詹逸晨於警詢中所為陳述之證據能力，復查無證人蔡俊儀、詹逸晨警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，自無證據能力可言。

二、按刑事訴訟法第159 條之1 所規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神，不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度台上字第7448號判決參照）。又按「詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人蔡俊儀、詹逸晨於偵查中在檢察官前，以證人身分具結後所為之陳述，並無前述之顯有不可信之情況，且被告復未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供，致證人蔡俊儀、詹逸晨之證詞有顯不可信之情事，且證人蔡俊儀、詹逸晨於本院審理時業經本院以證人身分傳喚到庭，經合法具結證述，並賦予被告對質詰問機會，實已保障被告對質詰問權之行使，而未影響其訴訟防禦權，且經本院審理時，將前開證人之偵訊筆錄提示並告以要旨，使檢察官、被告有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，則證人蔡俊儀、詹逸晨於檢察官偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得作為本案憑斷之論據。

三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院103 年度審易字第2556號卷《下稱審易卷》第41、42頁），且檢察官、被告於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。

四、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳英仕坦承竊盜犯行，惟矢口否認有何攜帶兇器之行為，並辯稱：伊係以石頭打破上開車牌號碼00-0000 號自小客車右前車窗玻璃，再伸手入內竊取詹逸晨所有之物，扣案之中心衝並非伊所有，伊亦未持該中心衝敲破DH-2338 號自小客車右前車窗玻璃云云。

二、惟查：

㈠被告於103 年9 月8 日20時45分許，在高雄市○○區○○○路000 號旁工地前，破壞被害人蔡俊儀所駕駛停放在該處之車牌號碼00-0000 號自小客車（車主：簡寶玉）右前車窗【副駕駛座車窗】玻璃後，伸手入車內竊取被害人詹逸晨所有置於該車右前座椅之黑色手提袋1 只（含有上衣2 件、長褲2 件、襪子3 雙、內褲2 套、鑰匙1 串、充電器1 個）得手乙情，為被告自承在卷，並經證人即被害人蔡俊儀、詹逸晨於偵訊及本院審理時證述綦詳，復有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1 份、蒐證照片23張（見警卷第35、36、37、46頁），此部分之事實，首堪認定。

㈡被告固以上揭情詞置辯。然以：

⒈被告雖辯稱：我係用石頭敲破玻璃，因為石頭上面會有我的指紋，所以我不敢把石頭留在現場（見本院卷第82頁），然石頭乃自然界之物質，並未特別之物，被告持以敲破車窗玻璃後，即可逕將石頭丟在旁邊，根本不會引起他人注意，何需放在口袋內？倘被告確實係持石頭行竊，為避免爭議，理應跟警員表明其係持石頭行竊及該石頭已丟棄在花圃內，然證人即到場處理之警員吳坤明於本院審理時證稱：被告沒有跟我講他丟的是石頭不是中心衝等語（見本院103 年度易字第805 號卷《下稱本院卷》第75頁），被告未為如此之陳述，實與常情相悖。況且被告前已因持石頭敲破車窗竊盜遭判刑之前科，有被告之前案紀錄表在卷可按，是被告理應知悉持石頭行竊，只會構成普通竊盜，果被告真係持石頭行竊，則被告為被害人制伏後，根本無需將石頭丟棄，由此可見被告急欲丟棄之物品並非石頭。

⒉次者，被告遭被害人蔡俊儀等人制伏後，有朝大順一路139號旁之花圃丟物品乙節，為證人即被害人蔡俊儀、詹逸晨陳明在卷，且為被告所不爭執，堪可認定。之後警員據報到場處理後，即在該花圃及周遭查獲扣案之中心衝、手電筒，而警員除發現中心衝、手電筒外，並未在該花圃及周遭發現其他物品，亦據證人即警員吳坤明證述無訛（見本院卷第78頁），故可認定當時被告所丟棄者即為扣案之中心衝無訛。

⒊再者，依證人即警員吳坤明所述：中心衝的原理係利用裡面的彈簧，靠在玻璃，一按壓，玻璃就會破掉，不會發生聲音，因為車子玻璃都有隔熱紙，只要有一個洞就可以整片拿下來；用中心衝敲只會有一個微小的點，然後玻璃會像蜘蛛網般裂開，不會整個碎掉，若以石頭尖端敲打玻璃，一定會有石頭的成份留在玻璃上，且隔熱紙會凹陷，整個玻璃會大面積的裂開等語（見本院卷第74、75頁），而證人蔡俊儀證稱：整片玻璃掉在我的副駕駛座上，不是碎掉，玻璃上沒有特別的大洞，就是整片掉下去，有裂痕（見本院卷第69頁）、證人詹逸晨證稱：掉在副駕駛座的玻璃算是完整的，沒有整塊破掉，感覺是整片玻璃掉到副駕駛座，不像被石頭砸過（見本院卷第61頁），再觀諸卷附蒐證照片所示（見警卷第49頁照片3 ），被害人蔡俊儀駕駛之自小客車右前車窗玻璃確實是整片掉落，且呈現細紋路裂痕，與證人吳坤明所證述持中心衝敲擊玻璃後，玻璃產生之裂痕結果相符，益證被告確實是持中心衝敲擊被害人蔡俊儀所駕駛自小客車之右前車窗玻璃，應無疑義。

㈢此外，復有中心衝、手電筒各1 支扣案可資佐證。綜上所述，被告辯稱其竊取上開財物時未攜帶扣案之中心衝云云，顯係卸責之詞，非可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，其所稱「兇器」，種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院有79年台上字第5253號判例可資參照。經查：扣案之中心衝（玻璃擊破器），為金屬材質製品，前面尖端部分有些尖銳，經本院當庭將全部零件組裝後，測量其長度為12公分等情屬實，此有本院103 年12月19日當庭勘驗筆錄、勘驗照片在卷可按（見本院卷第78、89、90頁）；又參酌證人即警員吳坤明於本院審理時證稱：中心衝係利用裡面的彈簧，靠在玻璃上，一按壓，玻璃就會破掉等語（見本院卷第74頁），可知該中心衝屬金屬材質，足以破壞上開汽車之車窗玻璃，顯見其質地堅硬，如持以揮打、攻擊人體，勢將造成人身傷害，堪認客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，要屬兇器無訛。至於扣案之前開手電筒僅係供照明之用，外觀呈圓形而非尖銳，且體積短小僅可供手握持，客觀上尚不足以危及他人生命、身體，而具有危險性之兇器，附此敘明。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。又被告有如事實欄所記載之刑事科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，渠於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，前已有多次恣意持工具毀窗後竊取他人車內財物，遭判刑並執行完畢之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表足佐，猶不知悔改，再為本案竊盜犯行，顯乏尊重他人財產權觀念，破壞社會秩序，應予非難，另斟酌其犯罪手段、目的、所得利益、所生危害、僅坦承部分犯行之犯後態度，及就毀壞上開車輛車窗玻璃部分，已賠償該車所有人簡寶玉之損失900 元，有本院電話紀錄查詢表可按（見本院卷第91頁），犯罪所生損害已稍減輕，兼衡其國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持之生活狀況（見警卷第1 頁之調查筆錄受詢問人欄位）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、又被告雖否認扣案之中心衝為其所有，然扣案之中心衝確係被告持以犯本件竊盜所用之物，已如前述，則按動產以持有為所有之原則，因認扣案之中心衝係被告所有；另扣案之手電筒係被告所有，亦據被告陳明在卷，又如前述，扣案之中心衝（用以敲破車玻璃）、手電筒（被告行竊用以供照明使用）係供為本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2款規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。