資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高雄地方法院103年度聲字第4891號
臺灣高雄地方法院刑事裁定 103年度聲字第4891號
- 聲明異議人
- 即受刑人
- 楊鳳城
上列聲明異議人即受刑人因傷害案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不准其免執行拘役聲請之執行指揮不當而聲明異議，本院裁定如下：
主文
聲明異議駁回。
理由
一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人楊鳳城因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以民國101 年度執更峻字第3656號執行指揮書撤銷假釋，並與101 年度執緝峻字第1492號、101年度執峻字第8415、11360 、11490 號及102 年度執峻字第829 號等案執行刑期，又上開遭撤銷假釋之原刑期為有期徒刑1 年9 月，後案係於假釋中所犯之罪，而假釋中所犯之罪並非累犯，時效仍係存在，刑仍係延續中，上開所有刑期共超過有期徒刑3 年以上，另聲明異議人因傷害案遭判處拘役50日（102 年度執峻字第7188號），故依刑法第50條、第51條聲請合併定執行刑，且拘役、有期徒刑為不同之主刑種類，本不符數罪併罰之規定，則依刑法第51條第10款之規定，應執行者為3 年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，是數罪併罰之刑或分別執行之各罪所處徒刑之總合超過有期徒刑3 年即不執行拘役，惟檢察官以雄檢瑞峻103 執聲他3222字第94995 號函不准聲明異議人不執行傷害案件拘役50日之聲請，顯然指揮過當，影響聲明異議人之權利，為此聲明異議，請求撤銷檢察官上開執行指揮云云。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484 條、第486 條分別定有明文。本件聲明異議人於102 年間，因傷害案件，經本院以102 年度簡字第954 號判決拘役50日確定（102 年執峻字第7188號），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，另聲明異議人向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請免執行上開拘役50日之刑期，經該署檢察官以雄檢瑞峻103 執聲他3222字第94995 號函覆不准許，此經本院調取臺灣高雄地方法院檢察署103 年度執聲他字第3222號卷核閱無訛，而該函文仍係延續上開拘役50日之執行而來，是聲明異議人對檢察官執行上開裁判之指揮聲明異議，本院自有管轄權，合先敘明。
三、經查：
㈠按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。九、宣告多數沒收者，併執行之。十、依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」，刑法第51條第5 款至第10款定有明文，然該條適用之前提，乃係該數罪符合併罰之要件，而依刑法第50條第1 項前段之規定，「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，亦即數罪併罰需該數罪均在裁判確定前所犯，若非均在裁判確定前所犯，即不符合併罰要件，自亦無所謂定應執行刑之問題，而應累計處罰之。
㈡聲明異議人之前科資料，經本院核對臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該判決書及調取附表一所示案件之執行卷宗核閱執行指揮書，其案件執行情形詳如附表一所示；另被告經撤銷假釋而於101 年6 月2 日再度入監後之刑之執行期間與相關案號，則詳如附表二所示。而被告所犯附表一編號１５之傷害罪，經本院以102 年度簡字第954 號判決拘役50日確定，其犯罪時間係在101 年2 月28日，觀之附表一所示各罪，與此傷害罪符合數罪併罰之要件者，乃附表一編號９至１２之罪，其餘均不符合，則該傷害罪即無從依刑法第51條之規定與除附表一編號９至１２之罪以外之附表一所示他罪定其應執行之刑，揆諸前揭說明，自應累計處罰之，而無不執行拘役之疑義；至附表一編號９至１２之罪，則經本院以101年度聲字第4839號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定，業如附表一編號１３所示，是在所定之有期徒刑未逾3年之情況下，即不符合刑法第51條第10款但書之規定，自應回歸該條第10款前段之規定併執行之，亦不生不執行拘役之問題。
㈢本件聲明異議人雖以前詞聲明異議，並主張其現所執行之所有刑期，包括撤銷假釋所執行之殘刑，加計結果已經超過有期徒刑3 年以上，依刑法第51條第10款之規定，應可不執行上開傷害案件之拘役50日云云。惟聲明異議人目前執行之各罪，雖總加計之結果已係有期徒刑3 年以上，然此係不符合數罪併罰之各罪接續執行所致，並非各罪定執行刑後之結果，是聲明異議人所主張係對於刑法第51條第10款之適用要件有所誤解，亦即若數罪不符合併罰之要件，而係在接續執行之情況下，當然不生定執行刑之問題，更無刑法第51條第10款但書之適用。從而，本件檢察官以103 年10月9 日雄檢瑞峻103 執聲他3222字第94995 號函認刑法第51條第10款但書「係指數罪併罰之罪刑期三年以上，而不含不屬數罪併罰而分別執行之各罪所處徒刑之總合，所請於法未合，不應准許」等語，進而駁回聲明異議人上開不執行拘役之聲請，揆諸前揭法條規定意旨，並無不當。
四、綜上所述，本案執行檢察官所為之執行指揮，並無違法或不當，聲明異議人之聲明異議，核無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬───────┬───────┬─────────────┬────────┬───────────┐ │編號│ 案由 │ 犯罪時間 │ 判決案號及判決確定日期 │ 刑期 │ 執行案號 │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │ １ │ 施用毒品 │97年8 月9 日凌│ 本院97年度審簡字第7444號 │ 有期徒刑6 月 │ 98年執緝嶺字第1851號 │ │ │ │晨2 時許，為警│ 98年4 月6 日確定 │ │ │ │ │ │採尿前回溯24小│ │ │ │ │ │ │時內某時 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │ ２ │ 施用毒品 │98年1 月7 日上│ 本院98年度審簡字第1610號 │ 有期徒刑4 月 │ 98年執嶺字第12055 號 │ │ │ │午4 時53分許回│ 98年7 月27日確定 │ │ │ │ │ │溯96小時內某時│ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │ ３ │ 施用毒品 │98年3 月1 日為│ 本院98年度審簡字第4317號 │有期徒刑5 月、5 │ 98年執嶺字第14993 號 │ │ │ │警採尿前回溯96│ 98年9 月7 日確定 │月，定有期徒刑9 │ │ │ │ │小時內某時、98│ │月 │ │ │ │ │年3月20日 │ │ │ │ ├──┼───────┴───────┴─────────────┴────────┼───────────┤ │ ４ │上開１、２、３之罪，經本院以99年度聲字第3183號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定│ 100年執更嶺字第368號 │ ├──┼───────┬───────┬─────────────┬────────┼───────────┤ │ ５ │施用、持有毒品│98年6 月22日、│ 高雄高分院99年度上易字第 │有期徒刑6 月、3 │ 99年執嶺字第3680號 │ │ │ │98年6 月23日 │ 114 號 │月，定有期徒刑7 │ │ │ │ │ │ 99年2 月11日確定 │月 │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │ ６ │ 電信法、侵占 │98年3 月24日至│ 本院99年度審簡字第453 號 │ 有期徒刑3 月 │ 99年執嶺字第3720號 │ │ │ │同年4 月9 日 │ 99年3 月8 日確定 │罰金新臺幣5 千元│ │ ├──┼───────┴───────┴─────────────┴────────┴───────────┤ │ ７ │前揭４、５、６有期徒刑部分接續執行後，於100 年6 月3 日縮短刑期假釋付保護管束出監（出監後執行上開６之│ │ │罰金部分，而於100 年6 月7 日罰金易服勞役執行完畢）。 │ ├──┼───────┬───────┬─────────────┬────────┬───────────┤ │ ８ │ 竊盜 │ 97年9 月3 日 │ 本院100 年度簡字第5346號 │ 有期徒刑3 月 │ 101年執峻字第461號 │ │ │ │ │ 100 年12月2 日確定 │ │ │ │ ├───────┴───────┴─────────────┴────────┼───────────┤ │ │經本院以101 年度聲字第385 號裁定與前揭１、２、３定應執行刑為有期徒刑1 年10月│101年執更緝峻字第228號│ │ │確定。 │ │ │ │ │ │ ├──┼───────┬───────┬─────────────┬────────┼───────────┤ │ ９ │ 施用毒品 │100 年7 月20日│ 本院101 年度簡字第272 號 │ 有期徒刑5 月 │ 101年執緝峻字第1492號│ │ │ │為警採尿前回溯│ 101 年3 月2 日確定 │ │ │ │ │ │96小時內某時 │ │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │１０│ 施用毒品 │100 年12月29日│ 本院101 年度簡字第3031號 │ 有期徒刑6 月 │ 101年執峻字第11360號 │ │ │ │ │ 101 年8 月21日確定 │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │１１│ 施用毒品 │100 年9 月24日│本院101 年度審易字第1225號│ 有期徒刑5 月 │ 101年執峻字第11490號 │ │ │ │ │ 101 年8 月17日確定 │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │１２│ 施用毒品 │101 年1 月7 日│ 本院101 年度簡字第2889號 │ 有期徒刑6 月 │ 101年執峻字第8415號 │ │ │ │為警採尿前回溯│ 101 年6 月26日確定 │ │ │ │ │ │96小時內某時 │ │ │ │ ├──┼───────┴───────┴─────────────┴────────┼───────────┤ │１３│上開９、１０、１１、１２經本院以101 年度聲字第4839號裁定定其應執行刑為有期徒│ 101年執更峻字第3656號│ │ │刑1 年9 月確定。 │ │ ├──┼───────┬───────┬─────────────┬────────┼───────────┤ │１４│ 施用毒品 │101 年5 月30日│ 本院101 年度簡字第4854號 │ 有期徒刑5 月 │ 102年執峻字第829號 │ │ │ │ │ 101 年12月11日確定 │ │ │ ├──┼───────┼───────┼─────────────┼────────┼───────────┤ │１５│ 傷害 │101 年2 月28日│ 本院102 年度簡字第954 號 │ 拘役50日 │ 102年執峻字第7188號 │ │ │ │ │ 102 年6 月4 日確定 │ │ │ ├──┼───────┴───────┴─────────────┴────────┼───────────┤ │１６│上開７之假釋後，因再犯９之罪而經法務部以101 年4 月18日法授矯教字第0000000000│ 101年執再嶺字第1049號│ │ │0 號函撤銷假釋，並應執行７之殘刑3 月15日。 │ │ └──┴──────────────────────────────────────┴───────────┘ 附表二： ┌───────┬────────────┬────────────┐ │ 執行期間 │ 執行案號 │ 備註 │ ├───────┼────────────┼────────────┤ │101 年6 月2 日│101 年執更緝峻字第228 號│此部分係與附表一１、２、│ │至 │ （附表一編號８） │３再定執行刑，故扣除１、│ │101 年9 月1 日│ 有期徒刑3 月 │２、３原先定執行刑之有期│ │ │ │徒刑1 年7 月，即上開附表│ │ │ │一４之部分，僅餘有期徒刑│ │ │ │3 月。 │ ├───────┼────────────┼────────────┤ │101 年9 月2 日│ 101 年執更峻字第3656號 │其中於101 年11月1 日至10│ │至 │ （附表一編號１３） │2 年2 月15日插接執行101 │ │103 年9 月16日│ 有期徒刑1 年9 月 │年執再嶺字第1049號，其餘│ │ │ │刑期順延執行 │ ├───────┼────────────┼────────────┤ │101 年11月1 日│ 101 年執再嶺字第1049號 │插接在101 年執更峻字第36│ │至 │ （附表一編號１６） │56號執行期間執行 │ │102 年2 月15日│ 殘刑3 月15日 │ │ ├───────┼────────────┼────────────┤ │103 年9 月17日│ 102 年執峻字第829 號 │接續101 年執更峻字第3656│ │至 │ （附表一編號１４） │號執行 │ │104 年2 月16日│ 有期徒刑5 月 │ │ ├───────┼────────────┼────────────┤ │104 年2 月17日│ 102 年執峻字第7188號 │接續102 年執峻字第829 號│ │至 │ （附表一編號１５） │執行 │ │104 年4 月7 日│ 拘役50日 │ │ └───────┴────────────┴────────────┘