臺灣高雄地方法院103年度訴字第857號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第857號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

李茂賓

選任辯護人

史乃文律師

　　　　　　邱柏榕律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第12893 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與乙○○二人為朋友關係，丙○○明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命，應予更正，以下均同）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署（102 年7 月23日改制為衛生福利部）分別以68年7 月7 日衛署藥字第221433號、69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於75年7 月11日以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1 項第1 款規定之禁藥，依法不得轉讓。緣乙○○於103 年1 月7 日23時59分23秒許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，詢問丙○○可否取得甲基安非他命，丙○○向乙○○表示願以原價轉讓半兩（毛重約19公克，術語為【半台】）之甲基安非他命，乙○○應允後，丙○○即基於以原價轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同年月8 日1 時15分許（起訴書誤繕為1 月8 日1 時許），在高雄市苓雅區武廟路附近之六星級酒店包廂內，將其向不詳姓名之人以16,000元之價格所購買之甲基安非他命（毛重約19公克，但無證據證明已逾轉讓第二級毒品加重其刑之標準淨重10公克），以原價轉讓予乙○○，並向乙○○收受等同原購得成本之對價16,000元，而轉讓甲基安非他命予乙○○1 次得逞。

二、嗣經偵查機關偵辦乙○○涉販賣毒品案件，依本院核發之通訊監察書對乙○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經傳訊乙○○到案指證後，復於同年5 月7 日16時15分許，持本院核發之搜索票，在丙○○位於高雄市○○區○○街00號3 樓住處當場查獲丙○○，並扣得與本案無關之電子磅秤、夾鏈袋、現金等物，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告丙○○及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第45頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、本案所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列非供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之依據及理由：

㈠甲基安非他命（Methamphetamine ）及安非他命（Amphetamine ）均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，皆屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級安非他命類毒品，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命。惟安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，安非他命則較為少見（行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0000000000號函）。是大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，因此本院認本件被告及證人等於警、偵訊及本院所指之「安非他命」，及相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，先予敘明。

㈡訊據被告丙○○對於其於103 年1 月7 日23時59分23秒、1月8 日1 時5 分秒許，以所持用之門號0000000000號行動電話，與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於103 年1 月8 日凌晨1 時15分許，在高雄市苓雅區武廟路附近之六星級酒店包廂內，以原價16,000元轉讓毛重約19公克之甲基安非他命與乙○○，並向乙○○取得16,000元現金之事實，於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人乙○○於警詢時證稱：我於103 年1 月8 日凌晨1 時15分許，在六星級酒店內，以16,000元之價格向被告購得毛重19公克（含夾鏈袋）之甲基安非他命（見警卷第44-45 頁）；於偵訊時證稱：我於103 年1 月8 日1 時15分許，在六星級酒店的包廂，以16,000元向被告購買19公克的甲基安非他命（見偵查卷第23頁、第28頁反面）等語相符，並有如附表所示之被告與證人乙○○通聯之通訊監察譯文1 份（見警卷第18頁）、本院所核發之本院102 年聲監字第2071號通訊監察書及電話附表、102 年聲監續字第4283號通訊監察書及電話附表、102 年聲監續字第4536號通訊監察書及電話附表各1 紙（見本院卷第129-135 頁）在卷可稽，是此部分事實應堪認定。

㈢檢察官雖以被告交付毒品甲基安非他命予乙○○並收取金錢之事實，推認被告係基於營利之意圖而為，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊係以購入之原價，轉讓甲基安非他命予乙○○，並未從中賺取差價，伊主觀上並無販賣之意圖等語。按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，則亦僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。經查：

⒈被告自偵查、本院準備程序及審理時，迭稱：伊雖有以16,000元之價格交付甲基安非他命予乙○○，然伊沒有賺取差價，也沒有獲利等語（見偵查卷第6 頁反面；本院卷第43、169 頁）。而證人乙○○於警詢及偵訊時證稱：1 月8 日1 時15分許，向被告購買19公克（含夾鏈袋）之甲基安非他命，交易金額為16,000元（見警卷第44頁；偵查卷第23頁）；於本院審理時亦證稱：被告說他那邊半台，他說拿回來他以本錢給我，被告說他沒什麼賺，被告是覺得我跟別人拿的毒品價格比他這邊還高，品質又比較不好，他純粹是幫我的忙；我不知道被告跟別人拿的價格，他說他沒賺；本來我跟別人買19公克甲基安非他命之價格超過16,000元，大概要2 萬元；16000 元確實有可能是被告跟別人拿進來的成本價等語（見本院卷第171 、173 、177 、188 、189 、191 頁），復參酌被告與證人乙○○於103 年1 月7 日23時59分23秒之通聯譯文，被告提及：「‧‧‧對你如果有我直接本錢給你我們直接去跟他拿‧‧‧半台啦半台啦，我跟人家拖一萬六我就直接一萬六給你‧‧‧」等語（見警卷第18頁），衡情被告與乙○○為上揭對話當下，無從預料該對話紀錄未來將成訴訟證據之一，諒無造假說謊之動機，足認上開對話中被告所稱交付乙○○之甲基安非他命之購買價格為16,000元等語可堪採信，是卷附被告與乙○○之通聯譯文內容，亦核與被告辯稱原價轉讓情節相合，況本案並無其他積極證據證明被告係以低於16,000元購入甲基安非他命毒品，依「罪證有疑，利益歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價16,000元有償轉讓甲基安非他命予乙○○。綜上，被告既以原價轉讓甲基安非他命與乙○○，其是否有營利意圖，即非無疑。

⒉次者，被告交付甲基安非他命予乙○○後，向乙○○收取之價格比一般行情低，此據證人乙○○陳明在卷（見本院卷第188 、189 頁）。而證人乙○○亦不否認：被告有向其表示「我沒有賺」（見本院卷第180 頁），此外，遍查卷內並無任何證據顯示被告於購入本案所述之甲基安非他命時係基於販賣營利之故意而販入，則本於「罪疑惟輕」原則，尚難單憑前述被告有償讓與毒品給證人乙○○之行為外觀，遽以推論其主觀上必有營利之不法意圖。則被告所辯並無販賣以營利之意圖，而係以購入之原價轉讓，未有獲利等語，洵非無據。

⒊按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據，最高法院100 年度台上字第5069、5645、5746號判決可資參照。證人乙○○於本院審理時雖證稱：「監聽譯文監聽到是一萬六，實際上我在跟被告交易的時候，不是一萬六，是一萬八，後來被告是向我收一萬八」、「一萬八應該是我之前跟人家拿的價格，被告說他有比較便宜，他就一萬六」、「19公克的量我有分一點給被告」、「我在警局或偵查中並沒有提到一萬八這個數字」、「被告那時候一萬六，我那時候說『沒賺喔，不行啦』，被告說不然賺1 、2 千好了，就一萬八」云云（見本院卷第172 、173 、179 、181 、191 頁），惟證人乙○○於警詢、偵訊時均證稱其係以16,000元之價格向被告購買毛重19公克之甲基安非他命，從未提及係以18,000元之價格購買該19公克之甲基安非他命或從中拿取些許甲基安非他命給被告施用，是證人乙○○上開之證述不惟與其於警詢及偵訊所述不符，且與卷附通訊監察譯文內容有違。況證人乙○○自承：那時候被告跟我拿甲基安非他命時，我沒有賺他錢（見本院卷第186 頁），且證人乙○○於103 年1 月7 日23時59分23秒之通聯譯文中，亦向被告提到：「你跟我拿這個我也快靠近本錢了」（見警卷第18頁），亦即證人乙○○拿甲基安非他命給被告時，並沒有賺差價，則被告同樣以成本錢轉讓甲基安非他命予乙○○時，乙○○焉有可能向被告表示「沒有賺，不行啦」之言詞？此外，本院查無其他積極證據足以補強證人乙○○之信憑性，而可證明本件被告交付甲基安非他命予乙○○，有賺取2 千元差價或獲取些許甲基安非他命以供施用，故認證人乙○○於本院審理時所述本件被告有獲取利益之不利於被告之陳述，尚難採信。

⒋至於證人乙○○於警詢、偵訊或本院審理時指稱「向被告購買甲基安非他命」一節，本屬其基於有償取得立場所為陳述，且在以原價甚或低於原價有償轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案亦無由單以證人乙○○證述伊係向被告「買」毒品之用語，便遽為斷定被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。

⒌勾稽上開各情，被告雖交付甲基安非他命予乙○○，並向乙○○收取16,000元之價金，然綜觀全卷資料查無其他相關積極確切之事證足認被告確有意圖營利之主觀犯意，是應認被告上開犯行僅屬非基於營利意圖之有償轉讓行為甚明。是公訴意旨認被告所為係涉犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。

㈣綜上所述，被告於本院審理時供稱其於事實欄所述時、地，交付甲基安非他命毒品予證人乙○○，向證人乙○○收取16,000元現金，係轉讓甲基安非他命，而非販賣，並無從中獲利等語屬實可採。從而，被告上開轉讓轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安，頭昏，顫抖，亢進性反應，失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，並產生耐藥性、依賴性、欣慰，故經行政院衛生署（現改制為衛生署福利部）分別以69年12月8 日衛署藥字第301124號、75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復以79年10月9 日衛署藥用第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用，是甲基安非他命屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品。行為人明知為禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，另於93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2041號、98年度台上字第6962號、98年度台上字第295 號判決意旨參照）。且查，行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6項之規定加重其刑至2 分之1 。查證人乙○○固陳稱本件轉讓之甲基安非他命數量為毛重19公克（含夾鏈袋），惟被告轉讓予乙○○之甲基安非他命並未扣案，致無從鑑定該等甲基安非他命之實際淨重為何，且復無其他事證可證明被告所轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，且乙○○非未成年人，故難認有法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡故核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可按），而被告持有禁藥之行為，因藥事法並未處罰單純持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為自不生持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形。公訴意旨雖認被告如事實欄所示轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之行為，係基於販賣營利之意圖為之，而涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本件尚乏積極、確實之證據可憑認定被告係基於營利之意思而為販賣第二級毒品之行為，已說明如上，尚難遽以販賣第二級毒品之罪名相繩。惟轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年台上字第4920號判決參見）。是本件檢察官起訴之犯罪事實與本院前揭所認定之事實，兩者之基本社會事實同一，且經本院告知可能變更之罪名，由檢察官、被告、辯護人併予辯論，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條而予以審理。

㈢另按藥事法並無關於轉讓禁藥於偵審自白、供出毒品來源，即應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之餘地（最高法院99年度台上字第4426號判決意旨、臺灣高等法院98年度法律座談會研討意見可資參照），是辯護人主張本件被告得依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕或免除其刑之適用等語，尚非可採。

㈣爰審酌被告明知毒品危害人體健康甚鉅，竟轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命與他人施用，戕害他人身心健康，並使毒品擴散流布，對社會治安造成潛在之危害，行為確有不該，然念其坦承轉讓禁藥犯行，犯後態度尚佳，再參酌其犯罪之動機、目的、生活狀況、轉讓毒品數量僅1 次、對象僅1人，被告係基於朋友情誼而為本案犯行，並無牟取任何利益，兼衡被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤被告及辯護人固請求諭知緩刑，惟按對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1 項規定甚明，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之（參照最高法院29年上字第26號判例意旨）。經查，本件被告雖坦承轉讓禁藥與乙○○之犯行，然被告轉讓予乙○○之禁藥數量非少，本案尚無從認定被告係因一時失慮，初蹈法網，難認可僅由刑罰之宣告策其自新，是本案案情核與前開暫不執行刑罰為適當之情形仍屬有間，爰不另為緩刑之諭知，附此敘明。

三、沒收部分：

㈠被告上開犯行應依藥事法第83條第1 項規定處斷，已如前述，故雖毒品危害防制條例第19條第1 項亦有針對因轉讓第二級毒品甲基安非他命所得財物及供犯罪所用之物沒收之規定，惟基於法律整體適用不得割裂之原則，有關本案沒收物之處理，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定處理，合先敘明。

㈡被告轉讓禁藥之犯行，已自乙○○處收得16,000元，雖未扣案，然此既屬犯罪所得，且屬具可替代性之金錢，無滅失問題，爰依刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。

㈢被告持以聯絡乙○○之行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡1 張），並未扣案，亦無法證明現尚存在，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰俱不宣告沒收。

㈣另扣案之電子磅秤、砝碼、夾鏈袋、手機、SIM 卡及現金400 元等物，據被告供稱：該等物品與本案無關（見本院卷第236 、237 頁），且乏證據足認係供本件轉讓毒品犯行所用或所得之物，亦非屬違禁物，故不予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第3 款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。