臺灣高雄地方法院103年度審易字第2803號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　 103年度審易字第2803號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

高偉舜

上列被告因竊盜案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（103 年度偵字第8516號），本院認不宜以簡易判決處刑（103 年度簡字第3287號），改依通常程序審理，茲判決如下：

主文

事實

一、丙○○意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國103年3 月17日20時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，至高雄市○○區○○路○段00號甲○○住宅（下稱64號房屋），先由後方逃生梯侵入64號房屋3 樓陽台，並爬上置於該處之熱水器，徒手拆卸熱水器上方，屋內廁所對外之鋁製框氣窗窗戶2 片，置於地上後，復爬上熱水器，蹲於其上，並往內搜尋屋內財物而著手實行竊盜犯行，適甲○○至陽台欲開熱水器之際而當場發現，致丙○○尚未竊得任何財物。嗣經警據報到場，乃悉全情。

二、案經甲○○告訴及高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力方面

一、證人甲○○於警詢中陳述無證據能力：按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。關於證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述部分，因屬審判外之陳述，為傳聞證據，惟其陳述實質上核與其於本院審判中之陳述相符，是其於警詢中之陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，自不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，本院當以證人甲○○於本院審判中之證述作為證據。

二、除上述外，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然被告於本院審理時，已表示同意有證據能力（見本院審易卷第14頁）；且檢察官、被告經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，就上開證據之證據能力亦均未加爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦查無其他依法應排除證據能力之情形，認為以之為證據要屬適當，前開證據方法有證據能力，均得採為本件認定事實之依據。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦認於前揭時、地，由後方逃生梯登入前述64號房屋3 樓陽台，並蹲在熱水器頂端往內察看時，為告訴人逮獲之事實，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，並辯稱：我曾至前述64號房屋消費過色情服務，我是要偷窺他人從事性交易，不是要竊盜，我沒有拆窗戶，是員警到現場時，我為了證明沒有拆窗戶，故以手左右搖動該窗戶，窗戶就掉下來了云云。經查：

㈠被告於前揭時、地，騎乘其所有車牌號碼000-0000號普通重型機車至該址房屋，由後方逃生梯侵入該址3 樓陽台，俟其蹲在熱水器頂端，由上方氣窗處往內察看時，遭告訴人當場逮獲，將其從熱水器上拽下來並報警，經警據報到現場時，鋁製框氣窗窗戶2 片遺留在3 樓陽台地上，並為警拍照存卷（即警卷第20頁照片）；又本案陽台除牆壁上方有鋁製氣窗外，其下方尚有木框窗，熱水器高度約165 公分以上，須站在熱水器上，始可觸及上方的鋁製氣窗，且被告從氣窗往內查看時，廁所未開燈，屋內昏暗等情，均為被告所是認（見本院簡字卷第20-2 1頁反面、本院審易卷第13-14 頁），並經證人即告訴人甲○○、員警劉錦仁於本院審理中證述明確（見本院審易卷第25-26 頁反面、第27頁反面、第28-29 頁反面、第40-41 頁），復有現場照片10張、車輛詳細資料1紙在卷足稽，洵堪以認定。

㈡被告雖辯稱欲偷窺他人從事性交易云云，惟依員警劉錦仁製作之職務報告載明：旅社登記住址是高雄市○○區○○路○段00號，64號不在營業範圍內，64號係告訴人之住家，且在其任職期間，62號地址曾遭民眾檢舉有從事色情之情事，但警到場臨檢無查獲有從事色情之情事，64號皆無遭民眾檢舉及查獲從事色情之情事等語（見本院簡字卷第8 頁），足見被告辯稱前述64號房屋是旅社，且曾至該處從事色情服務消費云云，與事實不符。又雖62號、64號相毗連，且2 樓有相通，此有公務電話紀錄查詢表1 紙在卷足稽（見本院簡字卷第13頁），然依證人劉錦仁證稱：62號、64號房屋後方有各自逃生梯等語（見本院審易卷第43頁反面、45頁），亦有現場照片附卷可稽（見警卷第22頁），則被告既曾至該處過，應不致誤認走錯。況依告訴人證稱：竊案發生當時，62號之址已經沒有申請營業了，也沒有旅客會住，並無小姐會投宿該旅社等語（見本院審易卷第29頁反面至第30頁），益證被告前揭所辯委無足採。再者，若真係偷窺，衡情從下方的木框窗戶往內看即可瞧見，無須大費周章攀爬至約165 公分高之熱水器上，由上方的氣窗位置往內看，遑論當時窗戶內（即廁所）未開燈，又如何能窺得其內的人或活動？另參以告訴人證稱：下方窗戶有加裝安全鐵窗，上方的氣窗沒有等語（見本院審易卷第26頁），益證被告係為進入前述64號房屋內，始攀至熱水器上，欲由上方未裝安全鐵窗之氣窗處進入行竊，至為灼然。

㈢另被告辯稱其未拆卸窗戶，是員警到場時，始以手動窗戶，窗戶遂掉落在地上云云，然依證人劉錦仁證稱：「沒有叫被告以手去動窗戶」等語（見本院審易卷第42頁）；告訴人並證稱：「我每天都要去該處燒兩次熱水，從未看過地上有窗戶，案發當天，我到3 樓陽台時，只見地上有2 片窗戶，故我回被告既然你要偷窺，為何要拆窗戶？」等語（見本院審易卷第29頁），足見被告並非於員警到場時，始以手動窗戶，導致窗戶掉落甚明。又稽之該2 片窗戶，原應係內外密合裝在氣窗窗框內，若墊腳站立（按以氣窗高度與被告身高相比對，須墊腳始可觸及，此有警卷第21頁之照片附卷可稽）並伸長手之方式觸碰或搖動，力道顯不足以使兩片同時掉落，復參以該處地板係水泥地，如自上方氣窗位置處之高度掉落在地上，窗戶玻璃豈能不碎裂？惟依卷附之照片，該2 片窗戶之玻璃係完好（見警卷第20頁），由此足證該2 片窗戶應係被告攀爬至熱水器上徒手拆卸無訛。

㈣是以，綜合前述證據及被告自承有往內察看等語加以勾稽，足見被告為告訴人撞見前，已徒手拆卸窗戶，並蹲在熱水器上，由上方氣窗處往內察看，而開始搜尋財物至明，被告嗣後空言否認，係屬飾卸之詞，並非實在，無足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按陽台已屬他人住宅之一部份，被告侵入告訴人3 樓陽台之行為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪。又被告無故侵入住宅之行為，已結合於前開所犯加重竊盜罪之罪質中，無庸另論以刑法第306 條第1 項無故侵入住宅罪（最高法院84年度台上字第441 號判決意旨可參）。

㈡再按，預備行為與未遂犯之區別，以已、未著手於犯罪之實行為標準，所謂著手，即指犯人對於犯罪構成事實開始實行而言，是關於竊盜行為之著手，係以已否開始財物之搜尋為要件（最高法院94年度台上字第6989號判決意旨參照）。查被告遭告訴人撞見前，早已蹲在熱水器上，由上方氣窗處往內察看而開始搜尋財物，既經本院詳予認明如前，則被告自已著手於竊盜犯行之實行無訛，惟因遭告訴人逮獲，而致尚未得手財物。

㈢是核被告本案所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪。檢察官認被告另構成刑法第321條第2 項、第1 項第2 款之毀壞門扇未遂罪，惟按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶而言，應屬狹義，即指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言；所謂「其他安全設備」，則指門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為隔絕防盜作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言，如電網、附掛之門鎖以及窗戶等是（最高法院55年臺上字第547 號判例、45年臺上字第1443號判例、85年度臺非字第313 號、78年度臺上字第4418號判決意旨參照）。又刑法第321 條第1 項第2 款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言（最高法院22年度上字第454 號判例意旨參照），則毀越安全設備之「毀」、「越」行為亦應同此解釋。準此，事實欄所示鋁製框氣窗固係門扇牆垣以外，依社會通常觀念足認為隔絕防盜作用，並固定在建築物上，性質上屬安全設備無訛，惟被告僅徒手拆卸窗戶，並未毀損窗戶，亦未超越及踰越氣窗處爬入屋內，自無成立刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款之餘地，附此敘明。

㈣末以，被告已著手於竊盜犯行之實行而未得逞，應論以未遂犯，並依刑法第25條第2 項減輕其刑。

三、爰審酌被告不思尊重他人之財產權益而著手實施竊盜之犯行，誠屬不該；又本案被告侵入前述64號房屋3 樓陽台，徒手拆卸氣窗窗戶，欲入內行竊，行竊手段尚稱和平，惡性並非重大，且念被告未得手任何財物，告訴人實際未受有損失，兼衡其自述係高中畢業之智識程度、從事印刷業、月收入4萬元、須扶養母親、家庭經濟狀況普通暨否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第2 項、第1 項第1 款、第25條第2 項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林圳義到庭執行職務。