臺灣高雄地方法院104年度易字第393號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度易字第393號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉佳昇

上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第12100 號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉佳昇意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國104 年5 月12日凌晨3 時45分許，攜帶客觀上對人之生命、身體與安全具有危險性可為兇器使用之美工刀1 支，至黃通舍位於高雄市○○區○○○段000 號之魚塭，從該魚塭外之鐵絲圍籬，翻越入內而侵入附連圍繞黃通舍魚寮之土地後，即開始張望並搜尋可竊取之電纜線而為竊盜行為之著手，遭行經該處之謝勝利當場發現，而當時正在魚寮內睡覺之黃通舍，亦因狗吠聲發覺有異，尋聲起床查知，當場報警處理，劉佳昇因而未能繼續竊取電纜線而未遂，並當場為警查獲及扣得手電筒1 支、手套1 隻，美工刀、及置放於機車置物箱內之破壞剪各1 支，始悉上情。

二、案經黃通舍訴由高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用之證據資料（詳後引證據，含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官、被告劉佳昇同意有證據能力（院卷第43、57頁）；本院並審酌前開證據資料作成時之情況，尚未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，是依上開規定及說明，認均具有證據能力。

二、認定事實之證據及理由上開犯罪事實，業據被告劉佳昇於本院審理中坦承不諱（院卷第44至45、59至60頁），核與證人謝勝利、證人即告訴人黃通舍於警詢及偵訊中（警卷第4 至7 頁、偵卷第24至26頁）之證述情節大致相符，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及扣案物照片共5 張、土地所有權狀影本1 張等附卷可稽（警卷第8 至10、17至20頁），足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例意旨參照）。又所謂「攜帶」，係指隨身持執懷帶而言；並參酌立法目的，該條款之刑罰加重條件，即鑑於行為人如攜帶兇器而犯案，對於被害人或發覺者具有客觀上之危險性，故始以加重處罰。亦即該兇器須於行為人犯案時，可隨時毫無阻礙的使用，始具有客觀上之危險性；反之，如該器械與行為人犯案時（地），有相當之間隔而非隨手可及，自無攜帶兇器而具有客觀上之危險性存在可言。本案被告自承其著手竊盜犯行時，僅攜帶其所有之美工刀1 支，且被告經警逮捕時其攜帶之美工刀1 支業經查扣在案，則認被告所承翻越告訴人坐落上址魚塭之鐵絲圍籬隨身攜帶美工刀1 支之情，應屬實在。又被告著手行竊時所持用之美工刀，經本院當庭勘驗，美工刀手握把部分為塑膠材質，長約14公分，鐵製部分長約10公分，前端尖銳，質地堅硬（院二卷第57頁），客觀上足以傷害人之生命、身體而對安全構成威脅，顯係具有危險性之器械，應認屬兇器無疑。另被告供述著手行竊之際，身上僅有美工刀，並未攜帶破壞剪，破壞剪在機車置物箱等語（院卷第44、59至60頁），觀諸現場拍得之扣案破壞剪照片，該破壞剪當時係置放在機車置物箱內，核與被告所承其著手搜尋電纜線時，係將破壞剪放在機車置物箱內，並未隨身攜帶之情節相符。從而，被告預備用以行竊電纜線之破壞剪，於被告翻越魚塭鐵絲圍籬，進入魚塭內搜索電纜線著手行竊時，尚置放於停放在鐵絲圍籬外之機車置物箱內，與被告尚有相當之間隔而非隨手可及，揆諸前揭說明，被告置放在機車內之破壞剪即與攜帶兇器無涉。

（二）另刑法第321 條第1 項第1 款所謂建築物，係指住宅以外上有屋面周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物而言，其附連圍繞之土地，不包括在內。如僅踰越圍繞之牆垣行竊，尚未侵入有人居住之建築物，自難遽以該條款之罪相繩。又竹籬在住宅之外，其效用為防閑住宅之安全設備，苟僅於夜間侵入竹籬行竊，尚未進入住宅，要難謂為於夜間侵入住宅竊盜（最高法院50年台上第532 號、48年台上第1367號判例意旨參照）。本案被告翻越告訴人上開魚塭具有防閑效用之鐵絲圍籬後，並未侵入告訴人用以休息過夜，上有屋面周有門壁，足蔽風雨之魚寮（建築物），業據被告供承在卷（院卷第59頁），揆諸上開說明，被告所為係該當刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備。

（三）至竊盜之著手時點，依一般社會及實務觀念，咸認以搜尋財物為竊盜之著手行為，若行為人進入他人住處，以眼睛搜尋財物，縱其所欲物色之財物，尚未將之移入其支配管領下，然從客觀上已足認，其行為係與侵犯他人財物之行為有關，且屬具有一貫接連性密接行為，顯然已著手於竊盜行為之實行（最高法院84年度台上字第4341號判決意旨參照）。查本案被告翻越告訴人魚塭之鐵絲圍籬，侵入魚塭魚寮附連圍繞之土地，其主觀上係以竊盜為目的，並於翻越鐵絲圍籬，進入魚塭後，即開始搜尋電纜線等情，業經被告於本院審理中供述明確（院卷第59至60頁），依前揭判決要旨，堪認被告於翻越鐵絲圍籬，進入魚塭後，即已開始搜尋財物，而著手實行竊盜行為，惟未生竊得財物之結果，其犯罪尚屬未遂。

（四）另刑法第306 條第1 項所謂附連圍繞之土地，係指附連或圍繞他人住宅或建築物之土地，該附連圍繞之土地本質上即有保護居家安全之作用。本案被告未經許可，無正當理由，進入告訴人用於休息過夜之魚塭魚寮附連圍繞土地內，所為符合刑法第306 條第1 項侵入建築物附連圍繞之土地罪甚明。

（五）核被告所為，係犯刑法第306 條第1 項侵入建築物附連圍繞之土地罪及同法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3款之竊盜未遂罪；公訴意旨認被告進入告訴人用於休息過夜之魚寮附連圍繞土地犯行，係犯刑法第306 條第1 項侵入住宅罪，容有未洽。又被告所犯上開2 罪，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之竊盜未遂罪處斷。另原起訴意旨認被告犯刑法第321 條第2 項、第1項第1 款、第2 款、第3 款之竊盜未遂罪部分，經公訴檢察官當庭更正起訴法條為刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之竊盜未遂罪，惟上開部分與本院認定者僅係加重條件之增、減，尚不生變更法條問題，併為說明。

（六）又被告前因竊盜案件，經本院以101 年度簡字第2775號、101 年度易字第611 號、101 年度審易字第2595號刑事判決分別處有期徒刑5 月、7 月、10月、9 月、8 月確定，經本院裁定應執行有期徒刑2 年6 月，於103 年11月22日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑。又被告雖已著手於竊盜行為之實施，而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

（七）本院審酌被告正值青壯之年，四肢健全，不思以勞力獲取所需，卻攜帶兇器翻越告訴人魚塭之鐵絲圍籬，侵入魚塭內魚寮附連圍繞之土地，並欲竊取魚塭之電纜線變賣以牟利，幸於被告在魚塭內搜尋電纜線時，即被發現，否則一旦魚塭使用之電纜線遭剪斷，將造成魚塭內養殖之魚全部死亡之重大財物損害，被告輕忽他人財產法益，嚴重危害社會治安，所為均不足取。兼衡被告自稱高職畢業之智識程度，入監前並無工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如主文所示之易科罰金折算標準，以資懲儆。

（八）扣案手電筒1 支、手套1 隻、美工刀及破壞剪各1 支，係被告所有，且供被告為本案竊盜犯罪所用或犯罪預備之工具，已據被告於本院審理時供述明確（院卷第57頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收。

四、關於被告於本院審理時陳稱曾被警察毆打乙事，然被告究竟有無遭警察毆打，應屬另一爭議部分，與本案竊盜犯行之認定無涉，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款、第306 條第1 項、第25條第2項、第47條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉到庭執行職務。