臺灣高雄地方法院104年度訴字第355號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第355號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

黃信彰

指定辯護人

李慶隆律師（義務辯護人）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第21922 號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃信彰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，復屬行政院公告禁止使用之禁藥，竟分別為下列行為：

㈠、於民國103 年5 月7 日8 時49分許，李茂賓以所持用之門號0000000000號行動電話，與黃信彰所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，即意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日9 時許，在李茂賓位於高雄市○○區○○街00號3 樓住處，以新臺幣（下同）1500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋，重約1 公克）予李茂賓1 次。

㈡、另竟基於轉讓第二級毒品兼禁藥之犯意，於同日16時許，在上址，將第二級毒品兼禁藥甲基安非他命少許置入李茂賓所有之吸食器內，無償轉讓予李茂賓施用，隨即於同日16時15分許，因員警持本院核發之搜索票至上址執行搜索，李茂賓為警查獲不及施用而未遂，黃信彰見狀趁隙跳樓逃逸，警方並扣得內含第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之吸食器1 組。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

㈠、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查證人李茂賓於警詢中證稱：我在103 年5 月7 日16時許，在我位於○○區○○街00號3 樓住處，向被告（即綽號「阿呆」），買400 元的甲基安非他命等語（見警卷第15、16、18、23、24頁）。核與其於本院審理時證稱：我本想跟黃信彰拿1500元的安非他命，但身上只有400 元，所以打算錢後面再給他，但黃信彰當天向我表示既然沒有錢，就不要做這種事，然後黃信彰就從口袋拿出安非他命，倒在吸食器，準備要吃的時候，我就接到電話下去，警方就進來搜索，我沒有給他錢等語（見本院卷第152 、153 頁），顯有不符，惟並無其他證據可認證人於警詢中有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就上開證人警詢陳述時之訊問原因、過程、內容等外在環境加以觀察，足認證人之警詢陳述係出於真意之信用性獲得保障，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，核與刑事訴訟法第159 條之2 規定相符，證人李茂賓於警詢中之陳述，自應認有證據能力。

㈡、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第165 條之1 第2 項有明文規定。本院於審理時當庭播放警方搜索證人李茂賓之錄影光碟，並製作如附表一所示之勘驗錄影光碟筆錄（見本院卷第151 、152 頁），因本院已就該錄影光碟依法踐行調查證據程序，所製作勘驗筆錄之內容與側錄對話內容具同一性，且被告、辯護人及檢察官對於影像內容均無爭執，上開勘驗錄影光碟筆錄自有證據能力。又卷附103 年5 月7 日8 時49分40秒許，被告持用門號0000000000號與證人李茂賓持用門號0000000000號之員警製作對話錄音譯文記載：「A （即李茂賓）：好啊我在家等你。B （即被告）：啊那個…錢不太夠內，過去再講啦」，經本院當庭勘驗錄音光碟後，確認李茂賓說：「好啊我在家等你」，被告則以台語說：「啊那個…今不太夠內，過去在講啦」等語，上開譯文「錢」字應係台語「今」（即現在之意，見本院卷第170 頁）之誤繕，有附表二所示本院勘驗譯文筆錄在卷可憑（見本院卷第154 頁反面），因本院已就該錄音光碟依法踐行調查證據程序，所製作勘驗譯文筆錄之內容與側錄對話內容具同一性，且被告、辯護人及檢察官對於對話內容均無爭執，上開勘驗譯文筆錄自有證據能力。

㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及辯護人於本院審理時，已表示同意上開書面陳述有證據能力（見本院卷第37、121 、144 頁），復據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

貳、實體事項

一、犯罪事實㈠販賣第二級毒品部分訊據被告黃信彰固坦認與李茂賓以電話聯繫，並至其住處等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給李茂賓，當天李茂賓要向我借2 千元，但我身上只有1 千多元，他說有一套可以查通緝犯的軟體，我基於好奇去他那裡等語（見本院卷第36頁）。經查：

㈠、李茂賓於103 年5 月7 日8 時45分許，以行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話後，被告隨即至李茂賓位於高雄市○○區○○街00號3 樓住處等情，業據證人李茂賓於偵查中及本院審理時證述明確（見偵卷第48、49頁，本院卷第144 頁反面、第155 頁），並有本院當庭勘驗通話錄音之勘驗筆錄、通聯紀錄各1 份在卷可證（見偵卷第59頁，本院卷第154 頁反面），復為被告於警詢及本院審理時所是認（見警卷第9 頁，本院卷第120 頁、第159 頁反面），此部分事實，洵堪認定。

㈡、證人李茂賓於偵查中具結證稱：黃信彰綽號是「阿呆」，我早上9 點事先打電話給黃信彰，請他過來後，以1500元代價，向黃信彰購買甲基安非他命，重量含袋約1 公克，交易時我有當場測重量等語（見偵卷第48、49頁）；復於本院審理時證稱：「（第一次是在早上9 點跟阿呆買1500元的安非他命? ）是」、「（阿呆是否為在庭的被告? ）是」、「（交易的時候是否都會秤重量? ）通常都會秤」、「（1500元一公克嗎? ）含袋1 公克」等語（見本院卷第144 頁反面、第145 頁），復觀之被告與李茂賓於103 年5 月7 日8 時49分40秒許之通話錄音譯文: 「被告：喂。李茂賓：阿呆你在哪裡啊。被告：我在本館路啊。李茂賓：你到我這裡多久啊。被告：到你那裏一下子而已。李茂賓：好啊我在家等你。被告：啊那個…今不太夠內，過去再講啦。李茂賓：好。」等語，有如附表二本院勘驗譯文筆錄足稽（見本院卷第154 頁反面），因販賣毒品係違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，故毒品交易之通訊聯絡鮮有明白直接述及毒品種類、數量及金額，大都含混其詞或僅敲定交易之時、地，待雙方見面時再當面洽商，因證人李茂賓邀約被告至其住處，被告卻回應「現在」不太夠，顯見雙方確係聯繫買賣交易，又觀諸證人李茂賓於偵、審中之證述大多一致，復有通話錄音、通聯記錄為佐（見偵卷第59頁，本院卷第154 頁反面），復參酌證人李茂賓於本院審理時證稱：我在另案起訴販賣毒品案件，被查獲當天並同時製作筆錄，我沒有供出毒品來源是黃信彰，因為跟他完全沒有關係等語（見本院卷第149頁），證人李茂賓於另案（即本院103 年度訴字第857 號）審理時並未指陳被告為另案之甲基安非他命供應者，此節業經本院調取證人李茂賓所犯本院103 年度訴字第857 號刑事案卷卷宗核閱無訛，再查證人李茂賓於本院審理時證稱：我那時候是拿小米機，不用特別按錄音鍵，只要接聽就自動開始錄音等語（見本院卷第154 頁），足見上開錄音並非證人李茂賓刻意側錄其與被告間通訊對話內容，以利用訴訟供出毒品來源而冀求另案減免刑責，再者，證人李茂賓於本院審理時證稱：我跟黃信彰並無債務關係，我持有毒品時，會請被告施用等語（見本院卷第149 頁反面、第155 頁），亦為被告所肯認（見本院卷第160 頁），是證人李茂賓與被告有相當情誼，且夙無怨隙，且證人李茂賓於本院審理時作證，亦經具結，衡情當無甘冒涉犯刑法偽證重罪之風險，蓄意捏造事實而誣陷被告之理，況被告於警、偵訊時均未辯稱：當天李茂賓要向我借2 千元，但我身上只有1 千多元等語，迨起訴後，經辯護人影印案卷，得知偵查卷附錄音譯文內容，始自本院準備程序時起，為上開辯解，然該錄音光碟經本院當庭勘驗，確認譯文之台語「錢」字純係員警製作譯文內容時之誤繕，應係台語「今」（即現在之意）字，業如前述，又證人李茂賓證稱：當天早上叫黃信彰過來後，以1500元跟他買甲基安非他命，含袋重約1 公克等語（見本院卷第144頁反面、第145 頁、第155 頁），足見證人李茂賓所證，於10 3年5 月7 日9 時許，在其住處，以1500元之價格，向被告購買甲基安非他命1 包，重量含袋約1 公克等情，應屬可採，被告確係出於營利意圖，而販賣甲基安非他命1 包予證人李茂賓無訛。被告所辯，顯係臨訟編纂之詞，不足採信。

二、犯罪事實㈡轉讓第二級毒品兼禁藥部分被告固坦認至李茂賓住處，將甲基安非他命置入李茂賓所有吸食器內，因警方執行搜索，未及施用而跳樓逃逸等情，惟否認有轉讓第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：我要自己施用，因為身上沒有吸食器，李茂賓那邊有，我沒有要請李茂賓吃等語（見本院卷第36頁），經查：

㈠、被告於103 年5 月7 日16時許，在高雄市○○區○○街00號3 樓，將甲基安非他命少許置入李茂賓所有之吸食器內未及施用，因警方持搜索票欲對李茂賓住處執行搜索，其於李茂賓3 樓住處知悉上情，即趁機跳樓逃逸等情，業經被告自承在卷（見警卷第11、12頁，偵卷第18頁，本院卷第119 頁、第160 頁反面），核與證人李茂賓於本院審理時證述情節大致相符（見本院卷第152 、153 、156 頁），復有扣案含甲基安非他命之吸食器1 組為憑，而扣案吸食器內的甲基安非他命毒品成分亦經驗明無訛，有高雄市立凱旋醫院103 年6月30日高市凱醫驗字第29039 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可證（見本院卷第58頁），且員警搜索李茂賓住處過程之錄影光碟，業經本院勘驗無訛，有附表一所示勘驗錄影光碟筆錄1 份在卷足稽（見本院卷第151 、152 頁），此部分堪以認定。

㈡、至被告雖以前詞置辯，惟查，被告曾於警詢及偵查中一度坦認：黃信彰要跟我借錢，我說身上不方便沒有錢，他問我身上是否有東西，我就將身上的毒品倒在他的吸食器內，我說可以請他吃等語（見警卷第12頁，偵卷第18頁），核與證人李茂賓於本院審理時證稱：我本想跟黃信彰拿1500元的安非他命，但身上只有400 元，所以打算錢後面再給他，但黃信彰當天向我表示『既然沒有錢，就不要做這種事』，然後黃信彰就從口袋拿出安非他命，倒在吸食器，準備要吃的時候，我就接到電話下去，警方就進來搜索，我沒有打算要拿錢給他等語（見本院卷第152 、153 頁），揆諸警方於103 年5 月7 日16時15分許，至證人李茂賓上址住處執行搜索時，證人李茂賓在員警詢問是否購買毒品時，始從椅子站起來，拿起置放在床上的牛仔長褲，再從口袋拿出折疊百元鈔票，點數該鈔票數量為400 元，並置於桌面，且李茂賓當時拿起吸食器給警方看，裡面確有燒烤之甲基安非他命毒品等情，此有附表一所示錄影光碟勘驗筆錄1 份可憑（見本院卷第151 、152 頁），益徵證人李茂賓所述，於103 年5 月7 日16時許，伊本意要向被告再購買1500元毒品（其另於同日上午，向被告購入1500元毒品，業如前述），然因錢不夠，被告即逕取出毒品，置於李茂賓之吸食器內，欲請李茂賓施用，適員警持搜索票請李茂賓下樓之際，被告在李茂賓3 樓住處知悉乃跳樓逃逸等情，應屬真實而可採信。足認被告於李茂賓欲再次向其購買毒品時，其即無販賣甲基安非他命予李茂賓之犯意，證人亦無付款之交易行為，被告取出甲基安非他命，本係要請李茂賓施用，卻因員警執行搜索而未及施用，堪認被告係償轉讓甲基安非他命而未遂，被告辯稱係自己要施用毒品云云，尚與事實不符，要無足取。

㈢、至證人李茂賓於警詢中證稱：我在103 年5 月7 日16時許，在我位於○○區○○街00號3 樓住處，向被告（即綽號「阿呆」），買400 元的甲基安非他命等語（見警卷第15、16、18、23、24頁）。惟查，①證人李茂賓於本院審理時證述，因身上錢不夠，打算用欠的方式向被告取得毒品，被告就沒有賣他，但請他施用毒品等情，已如前述，顯見證人前後證述不一，其於警詢中證述是否屬實，尚非無疑。②被告於案發當日下午，請證人施用甲基安非他命乙情，業據被告於警詢及偵查中自承在卷，核與證人李茂賓於本院審理時證述內容相符，並有附表一所示勘驗搜索現場錄影筆錄可證，證人李茂賓的400 元尚置於其長褲口袋內，並未掏出來給付予被告，足認本次證人李茂賓未向被告購買毒品之意思表示及行為，則被告與證人間並無毒品交易行為，業如前述，復無其他積極證據足資證明證人於警詢中之證述具有較可信之特別情況，本院即不得遽為不利於被告之認定。

㈣、至公訴意旨以：被告係以400 元之價格販賣甲基安非他命予李茂賓，當場互相交付甲基安非他命及現金等語，然證人李茂賓實際上並未將400 元取交被告，且證人李茂賓於本院審理時證述，其並無向被告購買毒品之真意，而被告因證人沒錢購毒，僅欲請其施用毒品，被告並無販賣毒品予證人之意思等情，已如前述，因缺乏積極證據足資證明公訴意旨所指陳被告有販賣甲基安非他命之行為，本院即不得遽為不利於被告之認定。

三、綜上，本案事證明確，被告販賣甲基安非他命1 次及無償轉讓甲基安非他命未遂之犯行，均堪認定。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條第1 項業經立法院修正，由總統於104 年12月2 日總統華總一義字第00000000000 號令公布施行，修正前藥事法第83條第1 項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，新法之罰金刑部分顯較舊法為高，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、舊法之適用結果，以修正前之藥事法第83條第1 項對被告較為有利，從而，依刑法第2 條第1 項前段之規定，本案仍應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

五、論罪科刑

㈠、甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款定有明文。又甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，迄未變更，仍應認屬藥事法第22條第1項第1 款所列之禁藥，復經衛生福利部於97年8 月21日以衛藥字第0000000000號函釋示明確。行為人明知為禁藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，應優先適用藥事法第83條第1 項之規定論罪；轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品罪或販賣毒品罪論處（103 年度台上字第1268號、100 年度台上字第4920號等判決意旨參照）。

㈡、被告無償轉讓之甲基安非他命，僅置於吸食器內，並無其他積極證據足認轉讓之甲基安非他命淨重逾10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定），且被告轉讓甲基安非他命之對象李茂賓，係成年人，有其個人戶籍資料附卷可考（見警卷第22頁），自無毒品危害防制條例第9條規定之適用，故被告無償轉讓甲基安非他命未遂之行為，揆諸上揭說明，應優先適用藥事法規定處斷。是核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第二項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實㈡所為，乃係犯修正前藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪。被告販賣前持有甲基安非他命之行為，為販賣行為所吸收，不另論罪。至起訴書認被告就犯罪事實㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有未合，業如前述，惟揆諸上揭說明，因基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈢、被告前因持有毒品案件，經本院以101 年度訴字第171 號判決判處有期徒刑8 月確定，於102 年5 月16日徒刑執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參（見本院卷第11頁反面），被告於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，依刑法第47條第2 項之規定，併予加重其刑。另被告就犯罪事實㈡部分，已著手於轉讓第二級毒品兼禁藥行為而未得逞，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，就轉讓禁藥未遂部分犯行減輕其刑。被告就犯罪事實㈡部分，既有前述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減。

㈣、本院審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品兼禁藥，使用容易成癮，足以損害身心，仍分別販售、轉讓他人施用，非法助長毒品流通，戕害國民健康，進而影響社會治安，所生危害非微，實應譴責。兼衡被告均否認犯行，顯未見悔意，暨各該犯罪手段、方法，販賣毒品所獲利益，及其智識程度與生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。

㈤、未扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告持用之物（見警卷第9 頁），且供其作為販賣第二級毒品犯罪之用，有前述通話錄音譯文、通聯紀錄可資參佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於該主文項下，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，仍於該主文項下，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈥、扣案吸食器內之第二級毒品兼禁藥甲基安非他命毒品成分業經驗明無訛，已如前述，被告轉讓禁藥未遂之行為既已構成犯罪，則該內含甲基安非他命之吸食器1 組，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款、第2 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於該主文項下，宣告沒收之。至警方一併查扣之電子磅秤、夾鏈袋，俱屬證人李茂賓所有，已據證人李茂賓於偵查中證述明確，自不併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第4 項、第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1款、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官黃昭翰到庭執行職務。