臺灣高雄地方法院105年度訴字第862號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第862號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

陳鍵文

選任辯護人

陳文卿律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第22176 號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下稱衛福部）公告列為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；因衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，甲○○明知其持有之粉狀愷他命係屬國內違法製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國105 年5 月15日23時許，在高雄市○○區○○路000 號民族國小校內，轉讓愷他命1 包（無證據證明淨重達20公克以上）予少年陳○名（92年生，姓名年籍詳卷）。嗣經警於同年5 月17日18時33分許，在高雄市○○區○○路000 號前，見少年陳○名騎乘之機車車牌模糊不清而攔查盤檢，少年陳○名主動自其背用之包包內拿出愷他命1 包（驗前淨重0.893 公克，驗後淨重0.882 公克），並向警察供稱係透過甲○○取得該包愷他命，而知上情。

二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告及其辯護人認少年陳○名於警詢之陳述無證據能力，除此之外其等對本判決下列所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（本院卷第43頁）。以下茲就本判決引用之證據，證據能力說明如下：

一、陳○名於警詢之陳述本院並未以陳○名警詢中之陳述作為認定被告有罪之證據，故不再論述此部分審判外之陳述是否有證據能力，惟非不得作為被告涉嫌販賣愷他命部分之彈劾證據使用。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 第1、2 項亦定有明文。除上開證據外，檢察官、被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、本判決下列所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：

㈠、被告於本院審理中對上開轉讓第三級毒品愷他命予少年陳○名之事實坦承不諱（本院卷第56頁），核與證人即少年陳○名於偵查、本院審理中證稱：105 年5 月17日被警察扣案之愷他命1 包係被告交付的等語相符（偵卷第10頁背面、本院卷第44頁），又陳○名持有之愷他命1 包經警另案扣押送檢驗後，鑑定確含愷他命成分等情（驗前淨重0.893 公克、驗後淨重0.882 公克），亦有扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院105 年6 月21日高市凱醫驗字第41456 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第10572562500 號卷第11、21頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡、起訴意旨雖援引少年陳○名於警詢、偵查中之證述、被告與陳○名持用之行動電話之通聯紀錄、被告、陳○名騎乘機車行經路口之監視器錄影畫面截圖等資料，主張被告係於上開時、地，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣愷他命1包予少年陳○名云云。訊據被告堅詞否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊之前就曾與陳○名一起合資購買1,000 元的愷他命共同吸食。警察查獲的這次，是105 年5 月15日下午伊先用通訊軟體與綽號「阿財」之男子聯絡，購入1 包2,500 元的愷他命，當天晚上23時許伊約陳○名在民族國小見面，伊等先將2 支香菸摻入該包愷他命內一起抽K 煙，抽的量約是500 元的愷他命，剩下的愷他命伊分1 半給陳○名，陳○名應該要給伊1,000 元，但到現在都還沒給等語（本院卷第50頁）。經查：

⒈ 按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能。其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院100 年度台上字第2754號）。

⒉ 證人即少年陳○名指述向被告購毒之證述有明顯瑕疵，說明如下：

⑴ 證人陳○名於105 年5 月17日警詢證稱：警察於105 年5 月17日對伊盤查扣到的愷他命1 包係伊於昨日晚上（即105 年5 月16日）21時許，在民族國小以1,000 元價格向被告購買的，買到後伊當場將愷他命摻入香菸內施用等語（警卷第17、18頁）、於105 年6 月23日警詢則證稱：105 年5 月15日伊跟被告約在民族國小，被告先拿出1 包愷他命，伊等就各自將香菸摻入該包愷他命一起抽K 菸，抽完後被告將該包愷他命倒到另一個夾鍊袋，約1 點多公克，以1,000 元賣給伊，伊先前警詢筆錄表示販賣愷他命日期為105 年5 月16日21時許是伊記錯日期、時間等語（警卷第24、25頁）、於105年9 月20日偵訊時證稱：警察查扣伊持有的愷他命係向被告以1,000 元價格購買的，這包愷他命伊還沒有施用過等語（偵卷第10頁背面）。證人陳○名關於向被告購買愷他命之日期、時間、購入後有無施用等情，於警詢、偵查中前後證述不一，能否率爾採信，已屬有疑。

⑵ 再少年陳○名於105 年5 月17日經警查獲其持有愷他命，而移送臺灣高雄少年及家事法院（下稱高雄少家法院）調查審理乙情，業據本院調閱高雄少家法院105 年度虞調字第92號卷宗（下稱虞調卷）核閱無訛。細觀該卷宗內少年調查官（下稱少調官）製作之調查報告以及陳○名就讀之國中提供之陳○名與輔導老師晤談紀錄表，陳○名針對員警於上開日期自其身上扣得之愷他命之取得對價，有下列不同陳述，且內容均異於其於警詢、偵查中證稱：係以1,000 元向被告購買等語：

① 於105 年5 月20日向輔導老師陳稱：前幾天在民族國小與被告拉K 過，由被告免費提供等語（虞調卷第27頁背面）。

② 於105 年5 月24日向輔導老師陳稱：並沒有和被告在民族國小拉K ，這部分是隨便騙警察的。105 年5 月17日當晚是因為無照被警察攔下，進一步被搜出愷他命，該愷他命是因為被告欠伊500 元，要以1 公克多的愷他命來抵債，伊覺得划算所以同意等語（虞調卷第27頁背面）。

③ 於105 年8 月1 日向少調官陳稱：105 年5 月17日因無照駕駛被警察攔下，經搜索車廂扣到愷他命1 包，該包愷他命係被告交給伊的，用來抵償被告積欠的500 元債務。伊在警局作的筆錄是虛偽陳述等語（虞調卷第13、14、17頁）。

④ 承上，少年陳○名就扣案之愷他命1 包，先稱係被告無償提供，後改稱係被告轉讓用以抵償債務500 元等語，陳述前後不一，且內容與其於警詢、偵查中證稱係以1,000 元向被告購買愷他命等語迥然有異，佐以陳○名多次向輔導老師、少調官表示其在警詢中之陳述乃虛偽不實等語，可認陳○名歷次陳述內容，前後不一，互有矛盾，證述有重大瑕疵。

⑶ 又證人即少年陳○名於本院審理中先係證稱：被告當天約伊到民族國小碰面，見面後各自把香菸摻入愷他命內抽K 煙，之後被告就隨口說剩下的愷他命用1,000 元賣給伊，伊同意就拿1 張1,000 元的鈔票給被告等語（本院卷第44至46頁），嗣經檢察官提示輔導老師製作之晤談紀錄表向其確認紀錄表記載「被告積欠少年陳○名500 元，所以用愷他命抵債」等內容是否屬實，證人陳○名則又證稱：輔導紀錄是最清楚的，因為那時候才剛發生事情等語（本院卷第47頁背面），經本院再次與證人陳○名確認若輔導紀錄記載屬實，則被告交付1 公克愷他命時，究竟有無向其收取現金，復改證稱：我也忘記了等語（本院卷第49頁背面）。證人陳○名關於被告交付愷他命時，究竟係販賣，抑或係用以抵債、被告有無向其收取現金等重要之點，於本院中之證述並非堅定不移，而係隨著提問者之詢問方式不同而有不同之回答，其證述內容，難認信實。

⑷ 公訴檢察官雖以證人陳○名為國一學生，其在師長面前陳述較有壓力，應以證人陳○名於警詢、偵查及本院審理中證稱扣案之愷他命係被告所販賣等語較為可採云云，主張證人陳○名證述被告販賣愷他命乙情，並無瑕疵，尚可採信（本院卷第55頁背面）。然查，少年陳○名係因在校表現、校外生活均有偏差，而經導師轉介予輔導老師晤談輔導，晤談內容除陳○名為警查獲持有愷他命之行為外，另包含陳○名平日在校行為，而陳○名於晤談過程中，多有向輔導老師抱怨、甚至向輔導老師開黃腔之行為，此有晤談紀錄表在卷可憑（見虞調卷第25至28頁），可知陳○名向輔導老師陳述時，心裡並無任何壓力，亦無為博取師長良好印象，而在師長面前隱藏其日常不當言行；反觀陳○名於警詢中之證述，係因警察告知毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源可減輕其刑之規定，始向警察表示係向被告購買愷他命（警卷第17頁），陳○名於警詢、偵查及本院中之證述，均係在有刑事案件壓力以及減刑之誘因下所為之陳述，動機反不如其向輔導老師陳述時單純。再者，證人陳○名於警詢、偵查中固證稱係以1,000 元向被告購買愷他命等語，然細譯其證述內容，尚有前後不一之瑕疵，業如本判決⒉⑴所示，而陳○名於本院作證時，更有證詞前後搖擺不定、甚至對於被告交付毒品時究竟有無向其收取現金之重要之點，一度改稱：我也忘記了等語，亦如本判決⒉⑶所示。是以，公訴意旨主張證人陳○名證稱被告販賣愷他命乙詞並無矛盾，尚可採信云云，殊無足採。

⒊ 檢察官提出之雙向通聯紀錄、監視器錄影畫面截圖、愷他命毒品鑑定報告，亦不足以補強證人即少年陳○名上開瑕疵證述：檢察官提出被告持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄（警卷第11至13頁）、被告、少年陳○名騎乘機車行經路口之監視器錄影畫面截圖（警卷第29至30頁）、警察在少年陳○名包包扣得之愷他命毒品檢驗鑑定書（警卷第34頁）等資料，至多僅能證明被告有與陳○名聯絡、碰面、被告交付之物為愷他命等事實，然尚不足以佐證被告係販賣愷他命予陳○名。況如前述，關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，因陳○名先後證述關於被告提供之愷他命方式，有販賣、無償、抵債等多種不同說法，已有瑕疵，自不得隨意逕認係其中一種說法，再以上開通聯紀錄、路口監視錄影器畫面截圖、毒品鑑定報告作為補強。是以，檢察官提出之上開證據，尚不足以補強證人陳○名有瑕疵之證述。

⒋ 公訴檢察官雖又以被告抗辯合資購買愷他命情節與常情不符，主張被告所辯並不足採，應認其係販賣愷他命云云（本院卷第55頁背面）。惟按認定犯罪事實應依證據，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年度台上字第2677號裁判意旨）。被告於警詢、本院審理中雖一度辯稱本案係其與少年陳○名合資購買愷他命云云，而其所辯固無任何證據可佐，然徵諸上開說明，因檢察官所提出之積極證據尚不足以認定被告係基於販賣之犯意而交付愷他命予陳○名，是縱然被告所辯無可採信，亦不得以此遽為被告販賣愷他命有罪之認定。

⒌ 是以，依檢察官所提之證據，尚難認被告確有公訴意旨所指之販賣第三級毒品愷他命予少年陳○名之犯行，自不得逕以販賣第三級毒品罪責相繩。

㈢、綜上所述，被告轉讓第三級毒品愷他命予少年陳○名之任意性自白，既有如理由欄㈠之證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案事證已臻明確，被告轉讓愷他命予少年陳○名之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠、按愷他命業經行政院於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號公告為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品在案。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛福部申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓；且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入；另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態等事實，業據行政院衛生署管制藥品管理局於98年6 月25日以管證字第0980005953號函示在案（本院卷第61頁）。是以，愷他命如非醫師開立處方之液態注射針劑，且無證據證明係自國外走私輸入之禁藥，自屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，非經許可，依法不得轉讓。又愷他命亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法逾量持有或販賣。次按毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金（於104 年12月2 日法定本刑再修正為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，且縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2252號、第2405號、第4073號判決意旨參照）。再按無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人；而轉讓毒品或禁藥，則係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院98年度台上字第7357號裁判意旨）。

㈡、查，被告轉讓予少年陳○名之愷他命係白色粉末，僅以夾鍊袋包裝，其上並無衛生主管單位之核准字號，有該愷他命另案扣案照片附卷可憑（見高雄市政府警察局三民第二分局高市警三二分偵字第000000000000號卷第13、14頁），足認該愷他命乃未經核准而製造，實屬一望即知之事實，又被告為智識正常之成年人，其主觀上明知其所轉讓之愷他命係屬國內違法製造之偽藥甚明。再被告業已坦承其轉讓偽藥之犯行，其雖一度辯稱本次轉讓的愷他命是與陳○名合資購買的云云（本院卷第54至55頁），然其此部分所辯，本無證據可佐，況質之本次合資購買過程，其稱：伊曾與陳○名合資購買過1,000 元的愷他命。本次轉讓給陳○名的愷他命，伊向他人購入前，並未與陳○名事先確認要購買的金額、重量，到時再平分就好等語（本院卷第26頁、50、54頁背面），由被告所辯，亦可知悉其本次購入愷他命之初，並未明確受陳○名委託而購入，僅購入後依循其曾與陳○名合資購買之經驗，而詢問陳○名是否願平分愷他命，是縱依被告所辯，亦非屬替他人代購毒品而構成幫助施用毒品之範疇。

㈢、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。又刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍，至於起訴書引用之犯罪法條，僅係檢察官主張被告觸犯何項罪名之意見，供法院審判之參考，法院審判時於同一基本犯罪事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本件公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，容有誤會，業如前述，惟因兩者之基本事實仍屬同一，且本院業於審理中告知被告所犯法條（本院卷第56頁），而無礙被告辯論權及防禦權之行使，是本院爰在同一起訴事實範圍內變更起訴法條予以審判。

㈣、次按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用，最高法院101 年度台上字第6062號判決、103 年度台上字第2317號判決要旨可資參照。查本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年陳○名，於案發時係未滿18歲之國中學生，然揆諸上揭判決意旨，不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑，附此敘明。

㈤、末按毒品危害防制條例第17條第2 項增列「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯同條例第4 條至第8 條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。藥事法既無轉讓禁藥、偽藥者如於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、100年度台上字第454 號判決意旨參照）。本案被告固曾於偵查及本院中自白轉讓愷他命之犯行，惟其所為係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，而非毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪，已如上述，依據前揭說明，即無另就前述被告於偵查及審判中均自白部分，割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地。

㈥、爰審酌被告明知愷他命屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，危害人體健康甚鉅，亦屬藥事法第20條第1 項未經核准擅自製造之偽藥，竟轉讓予少年陳○名，戕害他人身心健康，助長毒品及偽藥氾濫，足以衍生其他犯罪，危害社會治安，所為誠屬非是；惟念其犯後坦認犯行，犯後態度尚可，而其轉讓之愷他命僅1 包，驗後淨重0.882 公克，數量尚微，，兼衡其自陳高中肄業之智識程度、未婚、現以打零工為業之生活狀況、前無刑事前科之品行素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦、末被告轉讓予少年陳○名持有之愷他命1 包，經警另案扣押，非屬本案查獲之毒品，無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，藥事法第83本案條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 林書慧