臺灣高雄地方法院108年度訴字第223號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第223號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

劉明珠

選任辯護人

陳魁元律師

被告

許志湧

指定辯護人

孫大昕律師

被告

林稚翎

選任辯護人

宋明政律師

被告

林錦季

選任辯護人

陳志銘律師

選任辯護人

蘇文奕律師

選任辯護人

潘怡珍律師

被告

陳淑萍

選任辯護人

陳姿樺律師

　　　　　　趙家光律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13355 號、第17003 號），本院判決如下：

主文

事實

一、林錦季、林稚翎、陳淑萍、劉明珠均明知愷他命係經公告列管之第三級毒品，依法不得持有、運輸，仍基於共同運輸第三級毒品之犯意聯絡，分為下列犯行：

（一）林錦季先於民國107 年6 月28日前某時，在不詳地點，以不詳方式，指示林稚翎自行或委託他人自真實姓名、年籍不詳，綽號「阿宏」之人處，取得「阿宏」所有之愷他命，運輸至不易遭查緝而易於加工製作含有愷他命之香菸（下稱愷他命香菸）之處所，自行或委託他人，將所取得之愷他命捲入香菸，以此方式將上揭愷他命加工製作成愷他命香菸。完成後再將該等成品運輸至址設高雄市○○區○○○路00號之「凱撒帝苑酒店」（下稱凱撒酒店），以使「阿宏」得於107 年7 月3 日至凱撒酒店5 樓VIP 包廂消費時，依其計畫與現場其他真實姓名年籍不詳之客人，以點燃上揭愷他命香菸後吸入煙霧之方式施用。

（二）林稚翎承知林錦季上揭指示後，嗣則以每條新臺幣（下同）2,000 元為對價，委託劉明珠加工製作上揭愷他命香菸，並委託陳淑萍於107 年6 月28日某時，至凱撒酒店向「阿宏」拿取愷他命1 包（重量約70公克，無證據證明純質淨重逾20公克）。

（三）陳淑萍於上揭時間、地點向「阿宏」拿取上揭愷他命後，則將之運輸至其位於高雄市○○區○○路00巷00號住處，並通知劉明珠往取。

（四）劉明珠受陳淑萍上揭通知至陳淑萍上住處拿取上揭愷他命後，則運輸至其位於高雄市○○區○○街00號住處，並以上揭方式於107 年6 月30日加工製作為愷他命香菸6 條完成。嗣並由無證據顯示為知情之許志湧駕駛汽車搭載，至凱撒酒店，以「交付合法代購商品」之名義，交予亦無證據顯示為知情且真實、姓名年籍不詳，綽號「阿林仔」之人，委託其再轉交予林稚翎，以此方式將上揭該等成品運輸至凱撒酒店。

二、林稚翎明知大麻、四氫大麻酚、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA，俗稱搖頭丸）、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（MMA ）等物，均為經公告列管之第二級毒品，依法不得持有，仍於107 年7 月4 日下午6 時許，在凱撒酒店5 樓VIP 包廂內，因見至該處消費真實姓名、年籍及人數均不詳之客人，將如附表一編號1 至6 所示之第二級毒品及可能含有第二級毒品之物遺留現場未攜同離去，乃基於持有上揭毒品及縱持有上揭毒品亦不違反其本意之犯意，蒐集後置入其攜帶之黑色包包內而持有之。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分

一、本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告5 人等及其等辯護人於本院審理時均同意其作為本案證據之證據能力（見本院108 年10月30日準備程序筆錄第10至11頁），且於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，依卷內資料並查無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得為證據。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，依卷內資料亦查無何違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦應有證據能力。

二、至被告林稚翎及其辯護人雖爭執共同被告劉明珠、許志湧於警詢中之證述、被告林錦季及其辯護人雖爭執共同被告林稚翎警詢及偵查中之證述、被告林稚翎手機翻拍畫面中警詢所加註之文字等（見同上），惟該等證據均未為本案以下認定事實所引用，爰不另就其證據能力之認定予以說明，附此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍部分

（一）上揭犯罪事實，業據被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍予以坦承，並有下列證據資料在卷得資相佐，足信其等任意性自白與事實相符，其等犯行洵堪認定，應以法論科：

1.犯罪事實（上揭被告3 人運輸第三級毒品）部分

⑴證人即共同被告5人審判中之證述；

⑵107 年6 月30日林錦季與林稚翎之wechat對話譯文表、107 年7 月02日被告劉明珠與林稚翎之wechat對話譯文表（警一卷第195 至196 頁）；

⑶林錦季與林稚翎之wechat對話擷圖、劉明珠與林稚翎之wechat對話擷圖（警一卷第197 至198 頁）；

⑷林莉鋅之記帳單影本（警一卷第215 至221 頁）；

⑸通訊軟體對話紀錄擷圖（院二卷第7 至33頁）。

2.犯罪事實（被告林稚翎持有第二級毒品）部分：

⑴證人即共同被告劉明珠、許志湧審判中之證述；

⑵證人范雯麗、王蕾棻審判中之證述；

⑶高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、扣押物品清單及扣押物品照片（警一卷第85至97頁、偵一卷第243 至283 頁、第289至299 頁、第307 、303 至407 頁、第409 、415 頁）；

⑷扣押現場及扣押物照片（警一卷第117 至154 頁）；

⑸法務部調查局濫用藥物實驗室107 年10月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書（偵一卷第423 頁）；

⑹高雄市立凱旋醫院107 年12月18日高市凱醫驗字第00000 號、第55743 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第425 至433 頁、第435 至445 頁）、高雄市立凱旋醫院107 年10月16日高市凱醫驗字第55741 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第447 至453 頁）；

（二）至上揭被告3 人及其等辯護人雖均另辯稱其等主觀上並無運輸之犯意等語，惟查其等對於上揭搬運輸送愷他命之行為，係本於其自己之意識且實行之等事實均坦承不諱，則其所辯上旨，核應係因其等本於對於「運輸」（或與此相對應之「運輸犯意」）之法律上內涵有不同理解，而本於該等理解所為之法律上辯解，尚不能認其等係對於上揭犯行予以否認（從而應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之適用，詳後述），附此敘明。

二、被告林錦季部分

（一）訊據被告林錦季固坦承其有將「阿宏」上揭消費計畫告知被告林稚翎等事實，惟矢口否認有何運輸第三級毒品之犯行，辯稱：其僅係轉告被告林稚翎，對於後續愷他命之交付、加工等情均未參與且並不知情云云。

（二）上揭被告林錦季坦承部分之事實，核與證人即共同被告林稚翎、劉明珠審判中之證述大致相符，並有上揭對話譯文表、記帳單影本、對話擷圖等件在卷得資相佐，是此部分之事實首堪認定。

（三）茲被告林錦季以前揭情詞置辯，則本案所應審究者，厥為被告林錦季就被告林稚翎、劉明珠、陳淑萍上揭運輸第三級毒品之犯行，是否與其等有犯意之聯絡？爰論述如下：1.被告林錦季於審判中自承稱：（我）轉告客人（按：指「阿宏」）的需求給被告林稚翎知道，客人向我表示他們有需要愷他命香菸助興，至於愷他命如何來，客人表示會直接跟被告林稚翎接觸等語（見本院108 年10月30日準備程序筆錄）。

2.被告林錦季與被告林稚翎略有以下對話（「海棠」即為被告林錦季，見警一卷第195 頁）：┌───┬────────────────────┐│發話者│對話內容 │├───┼────────────────────┤│海棠 │你要先處理喔，六條應該是不夠，再處理一些││ │，你看怎麼用，做到，因為應該人也不是很多││ │，我不知道到底幾個人，那個淑萍也不在又出││ │國，頭哥、福哥他們又沒來，剩下幫哥、傑唐││ │他們也沒有再吃那個，有啦，不過他旁邊的人││ │有吃，你再做兩條，……。 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│阿捏那個啥，海棠姊，菸的部分要不要湊100 ││ │，湊100剩下拿來做，你覺得哩 │├───┼────────────────────┤│海棠 │好啊ok阿，你看看這樣湊100看多少錢…… │└───┴────────────────────┘3.被告林錦季復自承稱：警一卷第195 頁wechat對話內容（即上揭對話）係我與被告林稚翎之對話，我是轉述客人跟我講的需求，因為客人是跟我說要做8 條左右，被告林稚翎問我的時候，我只是把客人的需求告訴她等語（見本院109 年3 月4 日審判筆錄第31頁）。

4.證人即被告劉明珠與被告林稚翎間略有以下對話（劉莎萱即為被告劉明珠，見警卷第196 頁）：┌───┬────────────────────┐│發話者│對話內容 │├───┼────────────────────┤│劉莎萱│（107年7月2日下午11時6分） ││ │稚齡～等一下我會拿菸先寄你們公司喔，阿你││ │的電燈在袋子裡面你自己看，還有一個袋子是││ │那個淑萍姊誰要給三寶的，我都放在裡面，你││ │再拿給他。 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│好，阿你要寄給誰，賢哥他沒有上班餒，你要││ │寄給小羅？還是要寄給紹萱 │├───┼────────────────────┤│劉莎萱│小羅今天沒有上班，我寄給阿林仔 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│好，阿～阿林仔是誰我沒有印象，反正我明天││ │去找阿林仔就對了 │└───┴────────────────────┘5.證人即被告劉明珠與被告林稚翎間略有以下對話（見：警一卷第197 至198 頁、院二卷第15至19頁）┌───┬────────────────────┐│發話者│對話內容 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│好哦……手工在辛苦你了 │├───┼────────────────────┤│劉莎萱│有錢賺不會辛苦啦！被沒錢賺而已 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│淑萍姐會拿給你哦……在麻煩妳了……海棠姐││ │說昨天太薄被罵的要死。所以要厚一點哦 │├───┼────────────────────┤│劉莎萱│淑萍姐有跟我說7/3是嗎 │├───┼────────────────────┤│林稚翎│對啊 │├───┼────────────────────┤│劉莎萱│好、這樣我在加強厚 │└───┴────────────────────┘6.綜上，足見客人「阿宏」確係由被告林錦季所接洽，並將其消費計畫轉知被告林稚翎等人，則依一般經營事業之常情，初已難認作為承接客人請求之者，對於後續計畫之準備毫無知悉且置身事外、漠不關心；另衡諸依上對話紀錄顯示被告林錦季嗣尚依「阿宏」之消費計畫，進一步指示被告林稚翎該等愷他命香菸所需之品質（需厚一點，即指愷他命於愷他命香菸中之濃度需提高）、數量（6 條不夠），被告林稚翎則依其指示，再轉知實際實施加工行為之被告劉明珠，並具體說明如做得太薄（即指愷他命於愷他命香菸中之濃度不足），將遭被告林錦季責罵等情，綜應堪認被告林錦季就被告林稚翎、劉明珠、陳淑萍上揭運輸第三級毒品之犯行，確屬知情，且與其等有犯意之聯絡，被告林錦季上辯應不足採。

（四）綜上，本案被告林錦季犯行亦堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、修正前後法律之比較與適用按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本件被告等行為後，109 年1 月15日修正公布之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項業於同年7 月15日起生效施行。經查：

（一）修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後規定提高罰金刑之上限，並未對被告等較有利。

（二）修正前毒品危害防制條例第11條第2 項規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」；修正後則規定：「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後規定提高罰金刑之上限，並未對被告林稚翎較有利。

（三）修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依修正後法條之文義，並參酌修正理由關於：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語部分之記載，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。是修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項規定，顯未較有利於被告等。

（四）綜上比較結果，修正後之規定既未對被告等較為有利，依上說明，本件即應適用被告等行為時即修正前之毒品危害防制條例，以為論處。

二、論罪部分

（一）犯罪事實部分（被告劉明珠、林稚翎、林錦季、陳淑萍共同運輸第三級毒品部分）：

1.按毒品危害防制條例所稱之「運輸」為一般用語，並非法律專有名詞，其文義略指將人或物由一地搬運輸送至另一地是，祇要基於運輸之意思，為上揭搬運輸送之行為即屬之，初不以國際間，或為他人搬運輸送為必要，縱係於國內外之一地運送至國內外另一地，或為自己之計算而搬運輸送者，仍均屬之，其方法無論以交通工具、郵寄、利用他人或者自己攜帶，均非所問。惟毒品危害防制條例為達防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，對於毒品相關犯罪行為依所生危害之程度，分設有不同處罰規範，如就運輸毒品犯罪，僅以上揭文義範圍為解釋適用，則因其語義可涵蓋之範圍廣、立法所賦罪責又重，以競合之結果，將致其他輕罪不能被適用，從而造成罪責安排結果失序之情形，故即應返與其他毒品犯罪之處罰行為態樣，依其間之關聯性，相互干涉其外延，藉予限縮。倘行為人之行為另有其他毒品犯罪之目的，而所為之運輸行為，主要功能在於達成該等毒品犯罪行為，且客觀上未直接提高毒品流通可能性者（例如：為單純持有而零星持送者），即應自運輸毒品之意義指涉範圍內予以排除（最高法院24年度總會決議第38則、82年度台覆字第127 號、95年度台上字第5268號、100 年度台上字第1523號、108 年度台上字第11 83 號、109 年度台上字第2851號等判決意旨參考）。次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院100 年度台上字第1523號判決意旨參照）。是核被告劉明珠、林稚翎、林錦季、陳淑萍就犯罪事實部分之所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。上揭被告4 人等就上揭犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

2.至公訴意旨未指明上揭愷他命之來源，而認上揭被告4 人等上揭所為，係涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪等語，固非無見，惟：按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第761 條、最高法院101 年度台上字第5830號判決意旨參照）。查本件犯罪事實之愷他命，是為「阿宏」所有並提供加工之者，業據證人即被告林稚翎審判中證述明確，核並與上揭其餘被告3 人審判中之證述大致相符，並有上揭記帳單影本、通訊軟體對話紀錄擷圖，顯示「菸」、「手工」（按：指用以捲入愷他命之香菸、代工費）等件係另外單獨計算對價等情得資相佐，依公訴人起訴所舉證據資料亦無從認定該等愷他命實確為上揭被告4 人等所提供，是上情應堪採信。果爾，則因該等愷他命始終為「阿宏」所有，未有移轉，依上說明，其等上揭所為即無從論以該等罪名，公訴此旨應有未洽。惟公訴意旨既已載明上揭愷他命輾轉傳遞之運輸過程及其原因，且與上揭論罪科刑之事實於社會基礎事實尚屬同一，並業經本院於審判中告知變更後論罪法條之旨，自得由本院依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條而為審理（最高法院90年度台上字第4924號判決意旨參照）。被告林錦季辯護人認上揭犯罪事實非本案起訴效力範圍所及等語，尚有誤會，附此敘明。

（二）犯罪事實部分（被告林稚翎持有第二級毒品部分）：核被告林稚翎就犯罪事實所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。至公訴意旨認被告林稚翎係涉犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪等罪嫌等語，固非無見，惟此經本院審理結果，尚不能毫無合理懷疑認定被告林稚翎確有公訴所指轉讓毒（藥）品之犯行，是自難以該等之罪論擬。然其上揭經認定之犯罪事實，與公訴上指犯罪嫌疑事實，具有社會事實上之包含關係，如二者均成立犯罪，於論罪上得以後者吸收前者，則於本件證明及前不達後之情形，自得由本院逕依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而為審理。

三、刑之加重減輕

（一）被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍就所犯運輸第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查上揭被告3 人等，就其等上揭運輸第三級毒品之犯行，於偵查及本院審理時均自白不諱，有其等偵查、審判中陳述在卷可查，依上說明，自應依法減輕其刑。

（二）被告劉明珠、林稚翎、林錦季、陳淑萍就所犯運輸第三級毒品罪部分，應依刑法第59條規定，酌減其刑：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此係實體法上賦與法院得依職權裁量之事項，以使個別犯罪之宣告刑得與其具體犯罪行為所生危害、行為人之責任輕重等情實質相當，適合於憲法罪刑相當原則。準此則其中所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，即應指法院經審酌包括刑法第57條各款所列事項在內之一切與犯罪有關之情狀，全盤考量結果，認為足堪憫恕者而言，而無將刑法第57條所列舉之各款事由除外不予考量之必要（刑法第59條立法理由、最高法院80年度台上字第3964號、99年度台上字第6420號、106 年度台上字第1580號、108 年度台上字第2978號判決意旨同參照）。查本件上揭被告4 人等上揭共同運輸第三級毒品之行為，助長毒品流通，固屬不當，惟考量其等係為完成「阿宏」之加工請求，始共同運輸上揭愷他命，而將愷他命捲入香菸之加工行為，並非具高度不可替代性之行為，依其等之磋商地位，得斷然拒絕運輸、加工之期待可能性非高，況且因完成加工請求可得之上述對價亦非鉅。然依修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，縱就被告林錦季僅量處法定最輕本刑、就被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍依前揭偵審自白規定減刑，分仍應量處有期徒刑7 年以上、3 年6 月以上，衡之應尚有情輕法重之情形，是上揭被告4 人等，應依刑法第59條規定，就其等本件所犯運輸第三級毒品罪，再酌予以減輕其刑。

（三）被告劉明珠、林稚翎、陳淑萍就其等本件所犯運輸第三級毒品罪部分，有上揭2 種以上刑之減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減輕之。

四、科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等本件犯行之手段、方式及所生損害之程度；復考量被告等於本院審理中自陳具所自述之教育程度，是為經受教育、智識成熟之成年人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任己為，所為應予非難；並兼衡被告等於審判中對犯罪事實所為陳述之犯後態度，於本院審理中自陳之經濟與生活狀況，各如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等，及其他卷內所有證據資料所顯現之一切情狀，量處如主文所示之刑，並就被告林稚翎所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

肆、沒收部分

（一）扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡）各1 支部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2 項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決參照）。查扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話各1 支，分為被告劉明珠、林稚翎供犯本件運輸第三級毒品罪所用之物，業據其等自承明確（見本院110 年4 月6 日審判筆錄第66頁），依上說明，自應不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對各共同正犯均諭知沒收。

（二）扣案如附表一編號1 至6 所示之毒品，經法務部調查局、高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，確均含如附表一所示之第二級毒品成分，有該局濫用藥物實驗室上揭鑑定書、該院上揭濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可查，堪認為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，連同不能或難能與其析離之外包裝袋，均宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之部分，因已不存在，即無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。又其餘扣案毒品，核與本案上揭核足認定之犯罪事實尚欠缺直接關聯性，自不能依上揭規定宣告沒收銷燬之，公訴此旨聲請，應併予駁回。

乙、無罪及不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨略以：

一、被告許志湧為被告劉明珠之男友，其明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，嗣被告劉明珠將愷他命製成愷他命香菸6 條後，由被告許志湧於107 年6 月30日駕車搭載被告劉明珠前往凱撒酒店，交付上開愷他命香菸6 條予姓名年籍不詳綽號「阿林仔」之凱撒酒店少爺。因認被告許志湧涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌等語（被告劉明珠、林稚翎、林錦季、陳淑萍等所涉販賣第三級毒品罪部分，業經本院變更起訴法條論罪科刑如前）。

二、被告林稚翎明知大麻、四氫大麻酚、MDMA、甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命（MMA ）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮、氯乙基卡西酮則係第三級毒品，且大麻、MDMA、甲基安非他命亦為藥事法規定之禁藥，愷他命、氯乙基卡西酮亦為藥事法規定之偽藥。被告劉明珠明知甲氧基甲基安非他命（MMA ）為第二級毒品，愷他命、氯乙基卡西酮則係第三級毒品及偽藥。被告許志湧亦明知愷他命係第三級毒品及偽藥，均不得轉讓。被告林稚翎因受被告劉明珠之邀請參加生日派對，於107 年7 月4 日，攜帶上開毒品，搭乘被告許志湧駕駛之車輛前往被告劉明珠、被告許志湧位於高雄市○○區○○街00號住處。被告林稚翎、劉明珠、許志湧復於107 年7 月4 日7 時許，在上址住處開毒品派對，范雯麗、王蕾棻（上2 人另經檢察官為不起訴處分）亦受被告劉明珠之邀請於同日10時許前往該處。被告林稚翎基於轉讓禁藥、偽藥、第二、三級毒品之犯意，被告劉明珠、許志湧基於轉讓偽藥之犯意，於上開時、地，被告林稚翎無償轉讓如起訴書附表一所示之禁藥、偽藥及毒品。被告劉明珠無償轉讓摻有第二級毒品甲氧基甲基安非他命（MMA ）、偽藥氯乙基卡西酮之咖啡包14包（驗後淨重共34.665公克）、偽藥愷他命2 罐（驗後淨重共1.386 公克）、1包（驗後淨重0.267 公克）、偽藥愷他命香菸3 包（驗後毛重共42.174公克）。被告許志湧則無償轉讓偽藥愷他命香菸5 包（驗後毛重共79.015公克），其等互相轉讓上開禁藥、偽藥、毒品及轉讓予范雯麗、王蕾棻。嗣於107 年7 月4 日15時許，為警持搜索票至被告劉明珠、許志湧上址住處，扣得上開毒品等物，始悉上情。因認被告林稚翎所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪、毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪等嫌；被告劉明珠所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥、偽藥罪、毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級毒品及第三級毒品罪等嫌；被告許志湧所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪嫌等語。

貳、適用法律之說明按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，更不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

參、公訴意旨所憑之主要證據資料

一、犯罪事實（被告許志湧涉犯販賣第三級毒品罪）部分：

（一）被告林錦季於警詢及偵查中之供述。

（二）被告林稚翎於警詢及偵查中之供述。

（三）被告劉明珠於警詢及偵查中之供述。

（四）被告許志湧於警詢及偵查中之供述。

（五）被告陳淑萍於警詢及偵查中之供述。

（六）被告林錦季與林稚翎之Wechat對話譯文。

（七）被告劉明珠與林稚翎之Wechat對話譯文及擷圖。

二、犯罪事實（被告劉明珠、林稚翎、許志湧涉犯轉讓上揭毒、藥品罪）部分：

（一）被告林稚翎於警詢及偵查中之供述。

（二）被告劉明珠於警詢及偵查中之供述。

（三）被告林稚翎、劉明珠、許志湧、同案被告范雯麗、王蕾棻之尿液報告。

（四）高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單。

（五）法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10723025100 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院高市凱醫驗字第55733 號、第55741 號、第55743 號濫用藥物成品檢驗鑑定書。

肆、法院之調查及判斷

一、犯罪事實部分

（一）被告許志湧對被訴事實之陳述訊據被告許志湧固坦承其於上揭時間曾搭載被告劉明珠前往上揭地點，惟堅詞否認有何公訴所指上揭犯行，辯稱：我不知道被告劉明珠拿的是什麼，他沒有跟我講要把香菸送給客人等語（見：本院108 年8 月2 日、同年10月30日準備程序筆錄第6 頁）。

（二）茲被告許志湧以前揭情詞置辯，是本院首應審究者厥為：依公訴人所舉上揭證據資料，是否已毫無合理懷疑堪認被告許志湧當時確知悉被告劉明珠是為前往凱撒酒店交付其加工完成之前揭愷他命香菸，而搭載被告劉明珠前往之？經查：

1.被告劉明珠就其前往凱撒酒店交付愷他命香菸之過程，於審判中證稱略以：107 年6 月30日當天，我把6 條愷他命香菸用袋子裝，外面看不出來裡面是什麼東西，到達凱撒酒店後，我自己（單獨）下車，（把袋子）交給一個少爺「阿林仔」，我跟他說是被告林稚翎買的商品，麻煩他拿給被告林稚翎，地點距離車子停放處大約旁聽席到書記官席的位置（按：此經本院當庭以捲尺測量結果為550 公分許）。在車內的時候，我是跟他（按：指被告許志湧）說我要送商品給凱撒酒店裡面的小姐「李美」，當時我也有打電話跟小姐聯繫，我用LINE打電話問她可以下班了沒，可不可以下來，我在樓下了，我要送過去，（我）當時有跟「李美」說要送什麼貨給她，外面都有明細。（我）當天除了送「李美」的代購商品外，還有送被告林稚翎的貨，我送給「李美」、被告林稚翎的貨各一個袋子（裝），外面都會釘一個明細，上面有（記載）商品跟姓名，我送給被告林稚翎的貨品，外面就隨便寫幾樣商品，不然他們哪敢拿等語（見：被告劉明珠109 年3 月4 日審判筆錄）。此經核與被告許志湧於審判中陳稱：我確實有在107 年6 月30日載被告劉明珠去凱撒酒店，是被告劉明珠有東西要給網購的客人，她跟我說有東西要給網購的客人，我有看到她拿東西給酒店的服務生，她拿一個大紙袋裝的東西，我不知道裡面的東西是什麼等語（見：本院108 年8 月2 日準備程序筆錄）大致相符，堪以採信。

2.被告許志湧於偵訊中固曾稱其有看過被告劉明珠在客廳把愷他命摻到香菸裡面去，並稱被告劉明珠是說被告林稚翎叫她幫忙把愷他命摻入香菸，後來好像是要拿給公司等語（見：被告許志湧107 年7 月5 日偵訊筆錄），惟此初僅能推論及於被告許志湧對於被告劉明珠承接被告林稚翎之委託加工製作愷他命香菸等情係可得知情，尚不足以直接推論被告許志湧對於被告劉明珠於107 年6 月30日前往凱撒酒店，係為交付加工製作完成之愷他命香菸乙情確屬知悉。衡以被告劉明珠於審判中亦證稱其係向被告許志湧說要送商品予凱撒酒店的小姐等語，業如上述，綜則被告許志湧當時是否確知悉被告劉明珠是為前往凱撒酒店交付其加工完成之前揭愷他命香菸，而搭載被告劉明珠前往之，即非無可疑。此有疑處，縱遍查公訴人上舉所有證據資料，仍不能消弭，是此自應認尚不能毫無合理懷疑認定之。

二、犯罪事實部分

（一）被告林稚翎、劉明珠、許志湧對被訴事實之陳述訊據被告林稚翎、劉明珠、許志湧，均堅詞否認有何公訴所指上揭犯行：

1.被告林稚翎辯稱：起訴書附表一所示毒品都是我的，是我帶去的，但我否認轉讓；其辯護人並為被告林稚翎辯稱：因為都沒有開過，也沒有使用，全部都在包包中，可見沒有要轉讓等語（見：本院108 年10月30日準備程序筆錄、110 年4 月6 日審判筆錄）。

2.被告劉明珠辯稱：⑴客廳桌上扣得含有第二級毒品之咖啡包14包不是我的，是被告林稚翎的，同處扣得之愷他命香菸1 包是被告林稚翎的，剩餘2 包（才）是我的；⑵其餘同處扣得之愷他命2 罐、1 包都是我的，但沒有轉讓予在場之人等語（見本院108 年10月30日準備程序筆錄、110年4 月6 日審判筆錄）。

3.被告許志湧辯稱：2 樓房間內扣得愷他命香菸5 包不是我的，是被告劉明珠的等語（見本院108 年10月30日準備程序筆錄）。

（二）起訴書附表一所載毒（藥）品係於被告林稚翎所攜帶之黑色包包內扣得；起訴書載含有第二、三級毒（藥）品之咖啡包14包、愷他命香菸3 包、愷他命2 罐、1 包，係於上處客廳桌上扣得；起訴書載愷他命香菸5 包，係於上處2樓房間內扣得，為檢察官及被告林稚翎、許志湧、劉明珠等所不爭執（見本院108 年10月30日準備程序筆錄），並有上揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片等件在卷得資相佐，堪以認定。

（三）茲上揭被告以前揭情詞置辯，是本院所應審究者厥為：依公訴人所舉上揭證據資料，是否已毫無合理懷疑堪認：⒈被告林稚翎確有轉讓起訴書附表一所載毒（藥）品之行為？⒉⑴上揭含有第二、三級毒（藥）品之咖啡包14包、愷他命香菸3 包，確均為被告劉明珠所有？如否，則就被告劉明珠所有之部分，被告劉明珠確有轉讓之行為？⑵劉明珠確有轉讓上揭愷他命2 罐、1 包之行為？⒊上揭愷他命香菸5 包，確為被告許志湧所有？爰論述如下：

1.被告林稚翎部分查上揭毒（藥）品，係被告林稚翎於107 年7 月4 日下午6 時許，在凱撒酒店5 樓VIP 包廂內，因見至該處消費真實姓名、年籍及人數均不詳之客人，遺留現場未攜同離去，乃基於持有上揭毒品及縱持有上揭毒品亦不違反其本意之犯意，蒐集後置入其攜帶之黑色包包內而持有之，業據本院認定並論罪科刑如前。準此衡諸該等毒（藥）品係被告林稚翎甫於同日稍早偶然蒐集取得，而於密接之時間攜往案發上處，該等毒（藥）品之數量不一，內容物種類、品質、來源、效果甚且不明，且無證據顯示被告林稚翎已有將該等毒（藥）品自包包中取出，向在場之人表示任供施（試）用之行為，則被告林稚翎是否確有轉讓上揭毒（藥）品之行為，即非無可疑，此有疑處，縱遍查公訴人上舉所有證據資料，仍不能消弭，是尚不能毫無合理懷疑認定之。

2.被告劉明珠部分

⑴上揭咖啡包14包、愷他命香菸3包部分：查上揭咖啡包14包、愷他命香菸3 包中之1 包，業據被告林稚翎承稱為其所有（本院108 年10月30日準備程序筆錄第7 至10頁），核與被告劉明珠上辯情詞大致相符，衡諸毒品為違禁品，如確非為自己所有者，通常不致任意承認，且被告林稚翎如上述，係僅就特定範圍為承認，而非概括承認，亦較無為求包庇而率為全部承認之風險，其所述尚堪採信，是上揭咖啡包14包、愷他命香菸3 包中之1 包等物，應堪認為被告林稚翎所有，而非被告劉明珠所有。果爾，被告劉明珠即無從就該等之物為轉讓之行為；又其餘愷他命香菸2 包部分，固經被告劉明珠自承為其所有，核且與被告林稚翎上證其詞大致相符，惟查：①證人王蕾棻、范雯麗均證稱其等最後一次係於凱撒酒店施用愷他命香菸等語，有其等警詢、審判中證述在卷可查，尚難僅憑其2 人採驗尿液之結果（均呈愷他命陽性反應，見上揭尿液檢驗報告，偵一卷第233 頁、第237 頁），即遽認其等於上處現場確有受讓上揭愷他命香菸；②被告林稚翎則自有攜帶愷他命香菸1 包如上述，依常情即無特意另取被告劉明珠所有之愷他命香菸以施用之必要；③被告許志湧固自承其107 年7 月4 日於上處有施用愷他命香菸（見：本院109 年3月4 日審判筆錄第66頁），然其就所施用愷他命香菸之來源，則另證稱：其施用之前，並沒有詢問這個愷他命香菸是誰的等語（見：本院110 年2 月24日準備程序筆錄），而被告林稚翎則另證稱：其有轉讓愷他命香菸予被告許志湧（見：本院108 年6 月26日準備程序筆錄第7 頁）等語，綜上，即不能排除被告許志湧所施用愷他命香菸之來源，是為被告林稚翎所攜往該處並允予提供者，本於罪疑惟輕、有疑唯利被告之原則，即難遽認被告許志湧確係自被告劉明珠受讓該等愷他命香菸。綜上，則就被告劉明珠所有之部分，其是否確有轉讓該等毒（藥）品之行為，仍非無可疑，此有疑處，縱遍查公訴人上舉所有證據資料，仍不能消弭，是尚不能毫無合理懷疑認定之。

⑵上揭愷他命2 罐、1 包部分：查上揭愷他命2 罐、1 包係以塑料固瓶、經使用之塑膠夾鏈袋包裝，均未經依重（數）量分裝，上揭現場亦未扣得電子磅秤、刮杓等秤量、切取擬用重（數）量之工具，有扣案物照片（警一卷第122 至123 頁）、上揭扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，是可見該等愷他命並不便利於現場立即施用，準此另衡諸現場尚有其他較易於施用之愷他命香菸如上述，被告劉明珠是否有就上揭愷他命轉讓予在場之人、任供施用之意思，初即非無可疑。此外，衡諸被告劉明珠於上揭案發時間不久前，原甫於該處加工製作愷他命香菸如前述，則上揭愷他命亦可能係其加工製造所剩餘而無心置留該處者，果爾即更難遽認被告劉明珠就上揭愷他命有積極轉讓供用之意思。綜上，則就被告劉明珠是否確有轉讓上揭愷他命予在場之人之行為，應認仍非無可疑，此有疑處，縱遍查公訴人上舉所有證據資料，仍不能消弭，是尚不能毫無合理懷疑認定之。

3.被告許志湧部分查被告劉明珠於審理中證稱：上揭愷他命香菸5 包是我的等語（見：本院108 年10月30日準備程序筆錄第9 頁），核與被告許志湧上辯其詞大致相符，衡諸被告劉明珠於上揭案發時確與被告許志湧同住上處，而上揭愷他命香菸確係自該處之2 樓房間內所扣得，應堪採信，準此則上揭愷他命香菸5 包，是否確為被告許志湧所有，即非無可疑，此有疑處，縱遍查公訴人上舉所有證據資料，仍不能消弭，是尚不能毫無合理懷疑認定之。

伍、綜上，此外本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明上揭被告確有公訴意旨所指之犯行，因認不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及說明，自應就：

㈠被告許志湧上揭被訴共同販賣第三級毒品、轉讓偽藥等部分（公訴上指犯罪事實及部分）、㈡被告劉明珠上揭被訴轉讓禁、偽藥及第二、三級毒品等部分（公訴上指犯罪事實部分）、㈢被告林稚翎上揭被訴轉讓偽藥、第三級毒品（公訴上指犯罪事實關於轉讓偽藥、第三級毒品部分），均諭知無罪。至被告林稚翎上揭被訴轉讓禁藥及第二級毒品部分（公訴上指犯罪事實關於轉讓禁藥、第二級毒品部分），則業經本院變更起訴法條而論以持有第二級毒品罪，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條、第41條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官李文和、葉容芳到庭執行職務。

附表一（即檢察官起訴書附表一）┌──┬──────────┬──────────────┐│編號│毒品分級及名稱 │數量 │├──┼──────────┼──────────────┤│1 │第二級毒品大麻菸草 │1包(驗餘淨重3.87公克) │├──┼──────────┼──────────────┤│2 │第二級毒品MDMA │38 顆(驗後淨重共 10.046 公克││ │ │)、 0.5 顆 2 顆(檢驗後用罄) ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────┤│3 │含第二級毒品甲基安非│1.5 顆(驗後淨重共 0.539 公克││ │他命、第三級毒品愷他│)、 1 顆(驗後淨重 0.323 公克││ │命、硝甲西泮之梅錠 │) ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────┤│4 │含第二級毒品甲氧基甲│ROCK 黑色咖啡包 9 包(驗後淨 ││ │基安非他命、第三級毒│重共 31.089 公克)、桃紅色咖 ││ │品氯乙基卡西酮、硝甲│啡包 7 包(驗後淨重共 18.659 ││ │西泮之咖啡包 │公克)、黑色咖啡包 20 包(驗後││ │ │淨重共 48.724 公克) │├──┼──────────┼──────────────┤│5 │第二級毒品四氫大麻酚│1包(驗後毛重10.678公克) ││ │香菸 │ ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────┤│6 │第二級毒品四氫大麻酚│半截(驗後毛重0.420公克) ││ │香菸 │ ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────┤│7 │第三級毒品愷他命 │1包(驗後淨重5.597公克) │├──┼──────────┼──────────────┤│8 │第三級毒品硝甲西泮 │11 顆(驗後淨重共 1.699 公克)││ │ │、 13.5 顆(驗後淨重共 2.148 ││ │ │公克) ││ │ │ │├──┼──────────┼──────────────┤│9 │第三級毒品愷他命香菸│11包(驗後重量共172.586公克) │└──┴──────────┴──────────────┘附表二【扣案應沒收之行動電話（均含SIM卡）】

一、門號0000000000號行動電話。

二、門號0000000000號行動電話。附錄一：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。附錄二：本判決所引卷證簡稱對照表

壹、警局卷

一、高雄市政府警察局高市警刑大偵14字第10771568400 號卷（警一卷）

二、高雄市政府警察局高市警刑大偵14字第10772054900 號卷（警二卷）

三、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第00000000000號卷（警三卷）

貳、偵查卷

一、高雄地方檢察署107年度偵字第13355號卷（偵一卷）

二、高雄地方檢察署107年度偵字第17003號卷（偵二卷）

參、法院卷

一、本院107年度聲羈字第320號卷（聲羈卷）

二、本院108年度訴字第223號卷（院一卷、院二卷、院三卷）