臺灣高雄地方法院109年度訴字第793號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第793號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張晉維

選任辯護人

邱昱誠律師

被告

葉芠寧

選任辯護人

王聖傑律師

選任辯護人

郭芸言律師

被告

周取慶

選任辯護人

陳政宏律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11900 號、第11901 號、第12138 號、第17179 號、第17180 號），本院判決如下：

主文

理由

一、犯罪事實

㈠張晉維明知經毒品危害防制條例列管為第二級毒品之大麻，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1 至7 所示時間、地點，以附表一編號1 至7 所示之方式、價格，販賣第二級毒品大麻予周取慶計7 次。張晉維復與亦明知不得非法持有、販賣第二級毒品大麻之葉芠寧，基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡與行為分擔，於附表一編號8 所示時間、地點，以附表一編號8 所示之方式、價格，共同販賣第二級毒品大麻予周取慶。嗣警方先依周取慶之供述，而於109 年6 月10日查獲葉芠寧，並扣得葉芠寧之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）後，再於109 年8 月10日依法對張晉維位在高雄市○○區○○○路000 號6 樓之1 之住處執行搜索，並當場扣得第二級毒品大麻3 包（驗後淨重合計3.16公克）、磅秤1 台、空夾鏈袋1 包。

㈡周取慶明知經毒品危害防制條例列管為第二級毒品之大麻，依法不得持有、販賣，仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於附表二編號1 至3 所示時間、地點，以附表二編號1 至3 所示之方式、價格，販賣第二級毒品大麻予潘靖雯計3 次。嗣警方循線查獲，並於109 年6 月4 日依法對周取慶位在高雄市○○區○○街00號之住處執行搜索，當場扣得第二級毒品大麻1 包（驗後淨重0.6 公克）、電子磅秤1 台、、行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）、夾鏈袋1 包，而悉上情。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告張晉維、葉芠寧部分：

⒈被告張晉維如附表一編號1 至7 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品以營利，以及與被告葉芠寧如附表一編號8 犯罪事實欄所示共同販賣第二級毒品以營利之犯行，業據證人即同案被告周取慶於警詢、偵查及本院審理中證稱：被告葉芠寧是我大學同學，被告張晉維是她的前男友。我有如附表一編號1至8 犯罪事實欄所示，向被告張晉維、葉芠寧購買第二級毒品大麻。價格是浮動的，大概都是1 公克新臺幣（下同）1,100 元至1,200 元。編號1 至7 都是跟被告張晉維聯繫，交易方式都是先匯款再約時間、地點取貨。編號8 則是跟被告葉芠寧聯繫，然後直接到現場拿現金給被告葉芠寧並取貨等語，並有被告張晉維之玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之網路銀行交易明細截圖1 張、周取慶之台新銀行帳號00000000000000號帳戶之交易明細1 份、被告葉芠寧與周取慶之INSTAGRAM （下稱IG）對話紀錄截圖5 張、被告葉芠寧與被告張晉維之LINE對話紀錄截圖2 張、周取慶之LINE、IG帳號封面截圖、被告張晉維之IG帳號封面截圖各1 張在卷足按。又被告張晉維於案發後，為警在其上開處所扣得第二級毒品大麻3 包（驗後淨重合計3.16公克），及販賣毒品所用之磅秤1 台、空夾鏈袋1 包；被告葉芠寧則經扣得其與周取慶聯繫所用之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）等情，復有卷附高雄市政府警察局三民第二分局109 年8 月10日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押物照片、同分局109 年6 月10日勘察採證同意書、扣押物品清單暨扣押物照片，及法務部調查局109 年9 月9 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書各1 份可參。另被告張晉維、葉芠寧於審判中均坦認分別有附表一編號1 至8所示交付第二級毒品大麻予周取慶，及收取對價之客觀事實，而核與上開周取慶之證述及卷附證物之內容相符，亦堪佐證。

⒉被告張晉維、葉芠寧雖均於本院審理中矢口否認有上揭獨自或共同販賣第二級毒品之犯行，並均辯稱本案係被告張晉維與周取慶合資購買毒品，其等僅有幫助施用第二級毒品之行為，並無販賣之犯意等語，惟本案除據周取慶於本院審理中證稱：大麻是被告張晉維、葉芠寧跟我兜售，我是單純跟他們買。價錢不是我決定，都是對方說多少我就付多少。我跟被告葉芠寧只是普通同學的關係，跟被告張晉維也沒有特殊交情，只有交易毒品的往來而已，平常不會相約出去玩等語外，被告張晉維亦於審判中自陳：周取慶不曾跟我一起去買大麻，他也不知道我的上手是誰，價錢都是我報給他。如果我把價錢報貴，周取慶沒辦法知道等語，而被告葉芠寧更曾於偵查中自白犯行，並供稱：張晉維於109 年5 月26日來我租屋處拿大麻給我，請我賣給認識的人，且以每2 公克3,200 元販賣，我就問周取慶要不要等語。從周取慶與被告張晉維、葉芠寧平日並無深交，係因被告張晉維或葉芠寧兜售，而向其等購買第二級毒品大麻，且均係直接匯款或交付現金予被告張晉維或葉芠寧，並自被告張晉維或葉芠寧處取得毒品，對其等之毒品來源、進貨過程或價格，均無所悉，更未參與。此外，附表一編號8 部分更係被告張晉維先將第二級毒品大麻交付予被告葉芠寧伺機販賣，再由被告葉芠寧與周取慶聯繫、兜售等情觀之，足認周取慶始終均係以被告張晉維或葉芠寧為交易對象，雙方並無所謂合資購毒之關係。

⒊再者，販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，若無財產上之利益可圖，通常均無甘冒被查緝法辦重刑之危險而從事買賣毒品之理。而如前所述，本案被告張晉維、葉芠寧與周取慶並無深交，且係主動向周取慶兜售第二級毒品大麻，衡情已先無不計對價或盈虧，而平價讓售毒品予周取慶之可能。何況，被告張晉維於偵查中自陳其向上游「JASON 」購買第二級毒品大麻，每次交易金額為3,000 元至5,000 元，數量則為3 公克至5 公克。亦即，依被告張晉維所述，其取得大麻之成本約為每公克1,000 元。而觀諸附表一編號1 至8 所示被告張晉維獨自或與被告葉芠寧共同販賣第二級毒品大麻予周取慶之單價，除編號6 外，經換算每公克價格為1,100 元至1,600 元不等，可見被告張晉維、葉芠寧明顯有從中獲取利潤，不僅可佐其等與周取慶並無合資購買毒品之事實，益徵兩人主觀上對於周取慶均有販賣第二級毒品以營利之犯意甚明。至附表一編號6 所示部分，被告張晉維雖係以1,000 元之對價販賣第二級毒品大麻1 公克予周取慶，而與前述其取得之成本相當。惟所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣毒品者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。本案依前述證據及說明，既已堪認定被告張晉維與周取慶並無合資購買毒品之關係，且被告張晉維始終亦有販賣第二級毒品以營利之意圖，自難僅憑其單次以較低價格販賣第二級毒品大麻之事實，即對其為有利之認定。是被告張晉維、葉芠寧上開於審判中所為之辯解，均不足採信。從而，被告張晉維如附表一編號1 至7 犯罪事實欄所示之犯行，以及被告張晉維、葉芠寧如附表一編號8 犯罪事實欄所示之犯行，均堪以認定。

㈡被告周取慶部分：被告周取慶如附表二編號1 至3 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品以營利之犯行，業經被告周取慶於偵查及本院審理中均自白不諱，核與證人潘靖雯於警詢及偵查中證述各次向被告周取慶購買第二級毒品大麻之情節相符，並有證人潘靖雯之中國信託銀行帳號000000000000號帳戶之存款交易明細、被告周取慶之台新銀行帳號00000000000000號帳戶之交易明細、高雄市政府警察局三民第二分局109 年6 月4 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據暨扣押物照片，及法務部調查局109 年9 月11日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書各1 份在卷，可佐證人潘靖雯確有將購毒款項匯至被告周取慶之帳戶，且警方查獲被告周取慶時，扣得被告周取慶販賣第二級毒品大麻所用之毒品及器具等情，足認被告周取慶上揭任意性之自白與事實相符。從而，被告周取慶如附表二編號1 至3 犯罪事實欄所示之犯行，事證明確，均應依法論科。

三、應適用之法律

㈠查被告張晉維、葉芠寧、周取慶本案行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第2 項均於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，修正後之有期徒刑及罰金刑之最重刑度均經提高，並未較修正前之規定有利於被告張晉維等人；另比較修正前、後毒品危害防制條第17條第2 項規定，修正前原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法之結果，被告張晉維等人行為後之法律並無較有利於其等之情形，自應適用被告張晉維等人行為當時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定論處。

㈡按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告張晉維就附表一編號1 至8 部分所為；被告葉芠寧就附表一編號8 部分所為；被告周取慶就附表二編號1 至3 部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品。又被告張晉維、葉芠寧、周取慶持有第二級毒品之低度行為，均為其等販賣之高度行為所吸收，而均不另論罪。另被告張晉維、葉芠寧就所犯附表一編號8 部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至被告張晉維就附表一編號1 至8 部分之8 次犯行，及被告周取慶就附表二編號1 至3 部分之3 次犯行，均係犯意各別，行為互殊，應各分論併罰。

㈢又毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。而所謂「供出毒品來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之（參照最高法院108 年度台上字第1183號判決）。查被告葉芠寧本案為警查獲其如附表一編號8 所示犯行時，即供出其販賣予周取慶之第二級毒品大麻來源為與其共犯之被告張晉維，有其109 年6 月10日警詢筆錄1 份存卷可參。警方遂據此查獲被告張晉維如附表一編號8 所示犯行，並報告檢察官偵查後提起本件公訴，是堪認被告葉芠寧就其本案所犯部分，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，減輕其刑。

㈣末按毒品危害防制條例第17條第1 項之立法旨意在於鼓勵被告或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據（參照最高法院110 年度台上字第5511號判決）。查被告周取慶於警詢中即有供出其毒品來源為被告張晉維、葉芠寧，警方並據此循線查獲被告張晉維、葉芠寧本案販賣第二級毒品大麻予被告周取慶之犯罪事實一情，有被告周取慶109 年6 月4 日、同年月17日之警詢筆錄，及高雄市政府警察局三民第二分局109 年12月31日高市警三二分偵字第00000000000 號各1 份在卷可稽。又檢察官於偵查後起訴被告張晉維、葉芠寧如附表一編號1 至8 所示之犯罪事實，雖與被告周取慶如附表二編號1 至3 所示犯罪事實之時間有別，惟被告周取慶於警詢中本即係供出其自108 年初即開始向被告張晉維、葉芠寧購買第二級毒品大麻，而被告葉芠寧於為警調查時，亦供稱被告周取慶確實於108 年初即開始向被告張晉維購買第二級毒品大麻，警方遂因此對被告張晉維、葉芠寧歷次販賣第二級毒品大麻予被告周取慶之犯行展開調查。亦即，被告周取慶就其本案所犯部分供出毒品來源為被告張晉維、葉芠寧一情，自始即在偵查機關之偵辦範圍內。是以，縱使本案檢察官於斟酌、取捨偵查所得之證據資料後，僅先就附表一編號1 至8 所示部分起訴被告張晉維、葉芠寧，本院依偵查機關已蒐集之證據綜合判斷，認被告周取慶於警詢中所為供出毒品來源，與被告張晉維、葉芠寧嗣後之破獲，仍具有具體之關聯性，及先後且相當之因果關係，可謂確有「因而查獲」之事實。從而，被告周取慶就其所犯部分，應有上開條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減刑事由，爰就被告周取慶所犯之罪，均依上開規定減輕其刑。另被告周取慶就附表二編號1 至3 部分之犯行，於偵查及審判中均自白不諱，是亦應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑，並與前述減輕事由部分，先依較少之數遞減之。

四、量刑之理由

㈠被告張晉維部分：爰審酌被告張晉維應知毒品對社會秩序及國民健康危害至深，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，僅為貪圖不法利益，而獨自或與被告葉芠寧共同販賣第二級毒品大麻，雖交易對象僅有周取慶1 人，但除次數達8 次外，販售數量亦從1,000 元至6,000 元不等，足見其不僅在主觀上顯現漠視法律之態度外，更已在客觀上造成一定程度之法益侵害結果，所為確值相當之刑罰對應。再參以被告張晉維犯罪後雖尚未能有坦然面對自身錯誤之決心與反省，惟其於本案行為時，年僅24歲，涉世不深，智慮亦未臻成熟，易受周遭環境及友人之影響、誘惑，貪圖一時之快感及小利，即身陷毒品之泥沼，若經以適當之矯正，仍應可期復歸社會，重啟正常生活。末考量被告張晉維前無經法院科刑判決之刑事前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚可，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度（原則以販售數量為斷，惟與被告葉芠寧共犯部分，較其獨自犯數量相當之部分為重），分別量處如主文所示之刑。復斟酌被告張晉維本案所犯8 罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，認對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告張晉維造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告張晉維行為之不法內涵，而依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文所載，以示刑法規範之有效及妥當，並給予被告張晉維與其罪責相符之刑罰。

㈡被告葉芠寧部分：本院審酌被告葉芠寧亦知毒品對人體及社會之危害，竟仍與被告張晉維共同販賣第二級毒品大麻予周取慶，可見其守法意識亦屬薄弱。惟念及被告葉芠寧前與被告張晉維為男女朋友關係，行為時甫滿23歲，受周遭環境及友人之不良影響，一時失慮誤入歧途。而其本案雖有負責聯繫周取慶，及向周取慶收取價金並交付毒品，但其毒品來源係被告張晉維所提供，售出後之價金亦全數交還被告張晉維，自身並無任何犯罪所得，且僅為該次犯行，可見其主、客觀之不法情節均應較被告張晉維輕微，自應對應較輕之刑責。又被告葉芠寧犯後先於偵查中自白犯行，復於審判中改口否認，辯解有前後不一之情，尚難認其已有澈底悔悟、反省。末考量被告葉芠寧亦無經法院科刑判決之刑事前案紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，素行非差，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢被告周取慶部分：

⒈另審酌被告周取慶同樣無視嚴禁毒品之法令，亦不在乎毒品對於他人乃至社會之負面影響，竟為圖小利，而為本案3 次販賣第二級毒品大麻予潘靜雯之犯行，數量則為1,200 元至6,000 元不等，所為實亦值非難。再參以被告周取慶於案發後，不僅有配合警方偵辦，始終就自身所犯坦承不諱，而無飾詞狡辯或濫行聲請調查證據之舉，復於審判中自陳「針對我的犯行我感到很丟臉，我讓我的家庭蒙羞……今天我的家人都有在現場，他們都很關心我。我做錯了覺得很羞愧，我以後不會再犯了」等語，足見其尚有面對司法追訴及處罰之意，亦有悔悟之心，犯罪後態度難謂為差。又被告周取慶於本案行為時亦年僅25歲，將來之可塑性仍高，且尚有家庭之關心、支持，足以支撐其重回正軌，復歸社會。末考量被告周取慶並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，素行亦非差，及其於警詢暨本院審理中自陳之教育程度、工作經歷、生活與家庭狀況等一切情狀，佐以各次販賣情節之輕重程度，分別量處如主文所示之刑，並斟酌被告周取慶本案所犯3 罪間之犯罪性質、相隔時間、造成之危害及關連性等情形，依刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑如主文，以資警惕。

⒉又被告周取慶未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，犯後復有悔意，茲念其於行為時年僅25歲，一時失慮，致罹刑典，且尚有家庭之羈絆及支援，信其經此偵、審程序後，應知所警惕，而無再犯之虞，是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，另為警惕被告周取慶記取教訓，避免再犯，爰依刑法第74條第2 項第5 款、第8 款之規定，命被告周取慶於緩刑期間內，應依執行檢察官之命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，及接受法治教育3 場次，復依刑法第93條第1 項第2 款之規定，宣告被告周取慶於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

五、沒收之諭知

㈠毒品部分：本案自被告張晉維處扣得第二級毒品大麻3 包（驗後淨重合計3.16公克）；自被告周取慶處扣得第二級毒品大麻1 包（驗後淨重0.6 公克），均業經鑑驗含有第二級毒品大麻之成分，已如前述，而裝盛該等毒品之包裝袋，其中亦含有無法析離之第二級毒品大麻，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告張晉維、周取慶最後一次販賣第二級毒品之罪刑項下，宣告沒收銷燬之。又鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。至被告周取慶為警查獲時，雖另經扣得含有第二級毒品大麻成分之捲菸2 支，及含有第二級毒品麥角二乙胺（LSD ）成分之紙片2 張，惟此等乃被告周取慶另行施用之物，而與其本案販賣第二級毒品之犯罪事實無關，是不予宣告沒收銷燬之。

㈡犯罪所得部分：查被告張晉維本案8 次販賣第二級毒品大麻之犯罪所得合計30,400元（被告葉芠寧未實際取得價金），及被告周取慶本案3 次販賣第二級毒品大麻之犯罪所得合計8,400 元，均應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，分別於被告張晉維、周取慶各次犯行項下，諭知沒收，如全部或一部不能沒收，則應依同條第3 項之規定追徵之。

㈢犯罪工具部分：本案於被告張晉維處扣得之磅秤1 台、空夾鏈袋1 包；於被告葉芠寧處扣得之行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡）；於被告周取慶處扣得之電子磅秤1 台、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM 卡）、夾鏈袋1 包，分別為被告張晉維等人所有犯本案販賣第二級毒品所用之物或預備之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，於被告張晉維等人各自罪刑項下宣告沒收之。

㈣其他部分：至其餘扣案物部分，因不能證明與被告張晉維等人本案販賣第二級毒品之犯罪事實有直接關聯，故均不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李文和到庭執行職務。