臺灣高雄地方法院109年度訴字第407號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第407號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

易子翔

指定辯護人

本院公設辯護人黃文德

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第14775 號、第17274 號），本院判決如下：

主文

事實

一、易子翔明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定為第三級毒品之「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone），係依法列管之毒品，不得擅自持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108 年7 月1 日22時稍前某時，以所持用IPHONE 6S 手機內之通話軟體「微信」接受有意購毒之人洪鈞甯來訊要約，而達成毒品交易合意後，即於同日22時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市左營區明誠路之「御宿汽車旅館」附近，待洪鈞甯上車後，在車內販賣含有Mephedrone之毒品咖啡包4 包予洪鈞甯，並當場收取新臺幣（下同）1,500 元而既遂。

二、易子翔明知經毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定為第三級毒品之「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam ），係依法列管之毒品，不得擅自持有、販賣，竟仍另基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於108 年7 月14日晚間，駕駛上開自用小客車，前往高雄市前鎮區瑞北路、永豐路口之「小北百貨」附近，向姓名年籍不詳之人販入內含Nimetazepam 之毒品咖啡包共85包而俟機販賣。嗣於同年7 月29日21時30分許，經警方持臺灣高雄地方檢察署檢察官開立之拘票，在高雄市○鎮區○○○路00號「大遠百百貨公司」停車場將其拘提到案，始未遂其行，並當場在易子翔身上及所駕駛之上開自用小客車後座椅墊下扣得如附表所示之物而查獲。

三、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引之非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、上開事實，業據被告易子翔於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（警一卷第5 頁、偵一卷第9 頁至第12頁、訴字卷第149 頁），核與證人洪鈞甯於警詢時證述之情節相符（警一卷第25頁至第38頁），並有臺灣高雄地方檢察署檢察官拘票、高雄市政府警察局新興分局自願受搜索同意書、高雄市政府警察局新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署刑事警察局108 年9 月9 日鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年10月21日濫用藥物成品檢驗鑑定書、本院108 年度訴字第810 號刑事判決、被告與證人洪鈞甯微信帳號資料及對話內容截圖、查獲現場及扣押物品照片在卷可參（警一卷第43頁、第49頁至第61頁、第68頁至第70頁、第78頁、第80頁至第90頁、偵一卷第33頁、第41頁、訴字卷第39頁至第45頁、第49頁至第55頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採為論罪科刑之依據。

二、所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，參以事實一中被告與購毒者並非至親好友，販毒過程更需使用自身交通工具前往約定交易地點，苟非有利可圖，殊無可能為此部分行為，此亦據被告於偵查中自承：每次賺個幾百元等語可證（偵一卷第10頁）；事實二部分被告亦係有償自不詳他人販入數量眾多之毒品，販入之毒品已遠超過個人於一定期間內供自行施用之數量，並據被告自承：所購入的毒品是準備要再賣給他人等語（警卷第5 頁），復佐以被告曾販賣毒品既遂之行為模式及獲利情形，自足認此部分係基於營利之意圖而為，是被告基於營利之意圖為事實一、二之犯行，自堪認定。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為上開行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經整體比較新、舊法之結果，修正後之規定將罰金刑之金額提高，並限縮第17條第2 項減輕其刑規定之範圍，以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定較有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，被告本案犯行自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規定論處。

二、罪名及罪數

㈠出於故意之不法行為，或歷經決意、計畫（陰謀）、準備（預備）、著手（實行）、既遂及終了等過程，或僅處於上開歷程之特定階段，而犯罪之既遂，以犯罪構成要件要素全部實現為必要，倘行為人尚未實現犯罪全部構成要件要素，又無處罰陰謀犯、預備犯或未遂犯之特別規定者，則不為罪。是處罰犯罪既遂前之陰謀、預備或未遂等階段，係刑罰擴張規定，以法律有特別規定者為限。而刑法第25條第1 項「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之定義性規定，揭明犯罪行為之著手（實行），乃犯罪預備與犯罪未遂之分界，著手於犯罪行為實行之後，不待結果發生或行為終了，即成立未遂犯。又犯罪之著手，係指行為人基於犯罪之決意而開始實行密接或合於該罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例明文處罰販賣毒品未遂犯，無非係因行為人已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，縱未能或尚未滿足販賣毒品犯罪全部構成要件行為之實行，或其犯罪結果之實現，然客觀上已足對該罪所保護之法益造成現實危險之故，其可罰性立基於行為不法（行為非價），祇不過因欠缺結果不法（結果非價），故得減輕其刑而已。故而，販賣毒品之著手，或為意圖營利而販入；或基於販入以外之其他原因持有，嗣另行起意營利販賣，而初有向外兜售或推銷之行為即足當之；舉凡所販毒品交付與買受人而既遂之前，包括供買方看貨、議價、買賣要項意思合致、履行方式之磋商或其他實行犯意冀以遂行犯罪之行為，概皆屬之。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101 年第10次刑事庭會議決議（一）、109 年度台上字第1041號判決意旨參照）。本案事實二部分，被告基於販賣毒品之故意販入毒品伺機販售，僅因為警即時查獲致未能既遂其行，其基於販賣毒品之故意而販入85包毒品咖啡包之際，即已開始實行密接或合於該罪構成要件之行為，而著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行，所為自該當販賣毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第三級毒品罪，有法條競合之關係。

㈡核被告就事實一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪；事實二所為係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。辯護人就事實二部分，認僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有誤會。另事實二部分尚無證據可認被告持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，而持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為既未構成修正前毒品危害防制條例所定之持有毒品罪，本案即無持有第三級毒品之低度行為為販賣未遂之高度行為所吸收之問題；而所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法條競合，已為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告就上開事實一、二犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕事由

㈠偵審中自白減輕其刑部分犯本條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就本案事實一所犯之販賣第三級毒品罪、事實二就其基於販賣毒品之犯意而販入毒品咖啡包之販賣第三級毒品未遂罪之主客觀構成要件，於偵查及審判中均坦承不諱，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

㈡未遂部分事實二部分被告已著手為販賣第三級毒品犯行，因及時為警查獲而未遂，其犯罪情節較既遂犯相對輕微，爰依刑法第25條第2 項減輕其刑。

㈢供出毒品上游減免其刑部分犯本條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。本案被告於警詢時固曾供出其毒品來源為「洪政廷」，然洪政廷經拘捕到案後堅詞否認有販賣或提供毒品咖啡包予被告，洪政廷所涉販賣毒品咖啡包予被告之販賣第三級毒品案件，亦經高雄地方檢察署檢察官以108 年度偵字第15229 號、第17275 號不起訴處分確定，有高雄市政府警察局新興分局刑事案件報告書、洪政廷108 年8 月8 日調查筆錄及高雄地方檢察署檢察官108年度偵字第15229 號、第17275 號不起訴處分書在卷足稽（訴字卷第89頁至第102 頁、第139 頁至第142 頁），是本案尚未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，事實一、二自均無從再依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕其刑。

㈣本案事實二部分有前述二種以上之減輕，依法遞減之。

四、量刑依據爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，以前揭手法販售及著手販售毒品，所為助長毒品氾濫，其法益侵害情節難認輕微。惟念被告就被訴犯行始終坦承不諱，犯後態度尚佳，並審酌其於事實一中販賣毒品之數量及所得，事實二中欲販賣毒品之數量、本案之犯罪動機、手段、素行，及於本院審理時自述高中肄業之智識程度、受僱運送茶葉及所陳家庭經濟生活狀況（訴字卷第163 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；併綜衡其所犯本案數罪之期間、罪質、所用之手段及整體法益侵害性等犯罪情狀，依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，定其應執行之刑如主文所示。

五、沒收部分

㈠供犯罪所用之物犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。扣案如附表編號1 所示之物，為被告所持用，供其聯繫本案事實一販賣毒品事宜所用，應依前述規定，宣告沒收。

㈡犯罪所得犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。被告事實一所示販賣毒品之犯罪所得為1,500 元，雖未扣案，然既經被告收取而為其所有，為避免其坐享不法利得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，隨同於被告所犯事實一之罪，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢扣案毒品違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。附表編號2 所示毒品咖啡包共68包，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，經隨機抽取編號3 鑑定，確含第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam ）成分，有內政部警政署刑事警察局108 年9 月9 日鑑定書在卷足參，該68包扣案之毒品咖啡包經勘驗外觀，均為茶包大小之鋁箔包裝，外表印有三叉戟魔鬼圖樣，各包裝袋外觀除編號3 如鑑定書所示已經拆封並另行獨立存裝外，其他各包均以標籤編以編號並標示重量，經計算其標示之重量平均約為7. 52 公克，外觀封裝方式良好、一致，由外型觀察應係同一時間以一貫作業，利用機器一系列封裝，各包裝由形式觀察均一致，無從區分，並據被告自承係一次取得之同一批毒品咖啡包（訴字卷第159 頁至第160 頁），足認均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。編號3 部分該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同處分，併予沒收；至於鑑識消耗部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。

㈣至於附表編號3 至4 所示之物，依卷內事證不足認定與本案販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。

㈤刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，且於同法第40條之2 第1 項規定宣告多數沒收者，併執行之。是就沒收已無定應執行刑之問題，本案自無庸在被告主文之應執行刑項下再次諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官簡弓皓到庭執行職務

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。