臺灣高雄地方法院110年度訴字第65號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 110年度訴字第65號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　110年度訴字第157號

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

盧楷皓（原名盧志忠）

選任辯護人

陳建宏律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，分別經檢察官提起公訴（109 年度偵字第16332 號、109 年度偵字第14299 號），本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、盧楷皓明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得非法持有，亦明知甲基安非他命係同條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列行為：

㈠盧楷皓基於持有第一級毒品之犯意，於民國109 年5 月4 日前某時，在不詳地點，以不詳方法，向姓名、年籍均不詳之人，取得如附表一編號4 所示之海洛因1 包，並將之藏放在其所有之鑰匙圈所串之煙灰收集盒內（下稱上開鑰匙圈）而持有之。嗣因員警偵辦盧楷皓所涉其他毒品案件，於109 年5 月4 日13時40分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，至盧楷皓位於高雄市○○區○○巷00號之住處執行拘提，因盧楷皓於警方執行拘提時，未能順利配合且有自傷之行為，致其手上所持之上開鑰匙圈掉落地面，警方一方面制止盧楷皓自傷之行為，一方面將上開鑰匙圈從地面上拾起，放入盧楷皓隨身攜帶之包包內（下稱上開包包），而後，將盧楷皓及上開包包均帶回警局。翌日，警方欲持本院核發之搜索票搜索盧楷皓使用之車輛（AZT-1036號自小客車），乃至上開包包內取出上開鑰匙圈，竟意外從鑰匙圈所串之煙灰收集盒內發現附表一編號4 所示之海洛因1包，始知上情。

㈡盧楷皓基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於109 年3 月14日11時40分許，與購毒者黃博聖聯繫後，達成以新臺幣（下同）3 萬元之代價販賣約1 台兩重之甲基安非他命給黃博聖之合意，黃博聖即指示陳毅岷前往高雄市仁武區八卦寮某間黑輪攤販，向盧楷皓拿取約1 台兩重之甲基安非他命。陳毅岷隨即駕車前往上開地點，盧楷皓則於同日12時4 分許，將約1 台兩重之甲基安非他命交給陳毅岷，陳毅岷取得甲基安非他命後即將之轉交給黃博聖。黃博聖再於事後將價金3 萬元交給盧楷皓。

二、案經高雄市政府警察局新興分局、刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

㈠辯護人辯護意旨略以：警方於109 年5 月4 日13時40分許，至被告位於高雄市○○區○○巷00號之住處外拘提被告當時，並無搜得任何毒品，且於隔日至被告住處搜索，亦未搜得任何毒品，且警方違反法律規定，未當場製作扣押筆錄，故扣案之海洛因1 包不具證據能力等語（110 年度訴字第65號案件之院卷第278 頁）。惟查：

1.附表一編號4 所示之物，經鑑定確含第一級毒品海洛因成分，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（110 年度訴字第65號案件之偵卷第65頁），先予指明。

2.證人即員警林祐宇於本院審理中證稱：（問：你當天有無到盧志忠高雄市○○區○○巷00號住處？）有. . . （問：你們查到這包扣得的海洛因，是在被告住處的何處找到的？）因為當天盧志忠的反抗很激烈，所以我們上銬以後簡單的附帶搜索就先把他帶回去了，帶回去以後，盧志忠在當天5 點說心臟不適所以就送醫，當時他的隨身物品都留置在我們偵查隊，我們在5 月5 日再細看時才發現，原來他把毒品藏在鑰匙串的小盒子裡面，我們發現這包毒品海洛因以後，我們再馬上拿這包去醫院，盧志忠也當面跟我們說那不是他的，但他說是他開毒趴的時候朋友放進去的，我們在之後做筆錄他也是這樣的陳述，所以我們就扣案這包毒品. . . （問：5 月6 日時是否盧志忠從醫院出來以後，你們才補作扣押的筆錄？）是. . . （問：依照院卷第159 頁職務報告，你剛剛表示菸灰缸的部分你們是在隔天才發現的，是否如此？）5 月5 日沒錯。（問：是何人發現的？）我發現的. . . （問：《提示院卷第191-197 頁》，你剛剛講到搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表有無當場製作、何時製作，指的是否均為此份？主要你剛剛回答辯護人所說的是否均為上方記載109 年5 月4 日這份搜索扣押筆錄及下方扣押物品目錄表？）是. . . 我們隔天5 月5 日有持搜索票去搜索他的車子，他的鑰匙串有汽車鑰匙，我當然就是拿著汽車鑰匙要去執行搜索，當時才意外的發現有毒品。（問：5 月5 日你們等於是再去拿搜索票要去搜索？）對，5 月5 日我們有搜索票要搜索他的汽車，汽車鑰匙在那邊。（問：搜索票要去搜索他的車子的時候，看到這個鑰匙，仔細看才發現的就對了？）是. . . 那是不經意的滑出來，外觀上根本看不出來裡面會藏1 個東西等語明確（110 年度訴字第65號案件之院卷第353 頁、第355 至356 頁、第358 至359 頁、第362 頁、第364 頁）。

3.證人林祐宇明確證稱，員警於109 年5 月4 日至被告上開住處執行拘提時，因被告反應激烈，警方將被告上銬，並簡單地為附帶搜索後，就將被告及其隨身物品帶回警局，而同日下午5點多，因被告身體不適送醫治療，其隨身物品遂留置在警局。而後，警方於109 年5 月5 日持搜索票欲搜索被告之車輛，證人林祐宇遂自被告的隨身物品中取出上開鑰匙圈，才意外發現鑰匙圈所串之煙灰收集盒內藏有附表一編號4 之海洛因1 包等情，且有拘票可佐（110 年度訴字第65號案件之院卷第113 頁），而本院確有核發搜索票授權偵查機關得於109 年5 月5 日8 時起至同年月7 日17時止，至被告上開住處、使用之車輛（AZT-1036號自小客車）執行搜索乙情，有搜索票在卷可稽（110 年度訴字第65號案件之院卷第227 頁），而與證人林祐宇上開所述內容相符。又被告於員警執行拘提初始，手上確實持有上開鑰匙圈，且上開鑰匙圈串有煙灰收集盒、被告於拘提時未能順利配合且有自傷之行為，而遭警方制止、警方有將上開鑰匙圈從地面上拾起，放入被告隨身攜帶之包包內等節，業經本院當庭勘驗員警提供之密錄器，核認屬實（110 年度訴字第65號案件之院卷第343 至353 頁），且有密錄器翻拍照片可佐（110 年度訴字第65號案件之院卷第367 至386 頁）。本院審酌證人林祐宇上開證述情節，與本院勘驗內容甚為一致，可見其證述內容可信度甚高；又被告於109 年5 月6 日警詢之初，對於員警有自其隨身攜帶之鑰匙圈所串之煙灰收集盒內查扣第一級毒品海洛因1 包一事並未爭執，僅係否認該包海洛因為其所有，此據被告於警詢中陳述甚明（110 年度訴字第65號案件之院卷第168 頁），而此情亦與證人林祐宇上開證述內容吻合。是以，證人林祐宇上開證詞應與事實相符，堪以採信。

4.按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130 條定有明文。是以，司法警察於執行拘提時，可以對被告之身體、隨身攜帶之物件為附帶搜索。而本案員警對被告係執行「拘提」，依照上開規定，員警自可對被告之身體、隨身攜帶之物件為附帶搜索，故本案附帶搜索之發動自屬合法。又依照證人林祐宇上開證述及本院勘驗內容可知，被告隨身攜帶之包包（內含上開鑰匙圈）係員警於109 年5月4 日為附帶搜索之下已取得之物，亦即上開鑰匙圈於109 年5 月4 日已在警方合法保管中。又員警於109 年5 月5 日欲搜索被告使用之「車輛」，亦有搜索票為其依據，而鑰匙與車輛間具有緊密關連性，欲搜索車輛自然需要鑰匙的存在，既然員警於109 年5 月4 日為附帶搜索時，就已合法保管上開鑰匙圈，則員警於109 年5 月5 日以搜索票為依據欲搜索車輛，乃在被告隨身攜帶之包包內取出上開鑰匙圈之行為，難認有何違法之處。綜觀員警發現海洛因之過程，先於109 年5 月4 日有附帶搜索之依據，而可合法保管上開鑰匙圈，後於109 年5 月5日又有搜索票為依據，而可搜索車輛，鑰匙與車輛間又具有緊密之關連性，警方以合法保管之鑰匙搜索具有搜索票所准予之車輛，此外，亦未見有其他違法或顯然不當之處，整體搜索過程自屬合法。

5.另辯護人以員警係於109 年5 月5 日發現海洛因，卻未在109年5 月5 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上記載一節，而質疑搜索之合法性（110 年度訴字第65號案件之院卷第363 頁）。惟證人林祐宇證稱：因為這串鑰匙圈是在5 月4 日的時候就已經在盧志忠的身上了，當時我們還沒有去現場搜索那台汽車，那我理當是寫在5 月4 日，不是寫在5 月5 日的搜索扣押筆錄等語（110 年度訴字第65號案件之院卷第363 頁）。是以，證人林祐宇已合理解釋，因上開鑰匙圈於109 年5 月4 日就在被告身上，且係員警於同日對被告為附帶搜索後，因無扣押之必要，而合法保管之物，故將海洛因記載在109 年5 月4 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上。本院認為，海洛因記載在109 年5 月4 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表上，係證人林祐宇依照其辦案經驗而為之判斷，難認有何違反情理之處，且亦不會因為海洛因到底是記載在何日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，而影響整體搜索之合法性，是辯護人此部分質疑，並無理由。

6.至辯護人辯稱：警方違反法律規定，未當場製作扣押筆錄，故扣案之海洛因1 包不具證據能力云云，然：

⑴按警察機關執行搜索扣押應行注意要點第10點「執行搜索時，除依法得不用搜索票之情形外，應先出示搜索票，使受搜索人明瞭執行搜索、扣押之案由及應受搜索、扣押之人及範圍。執行搜索、扣押後，應製作筆錄，將搜索、扣押過程、執行方法、在場之人及所扣押之物記明於筆錄；並應製作扣押物品收據或無應扣押之物證明書，付與扣押物所有人、持有人、保管人或受搜索人。」、檢察機關實施搜索扣押應行注意事項第18點規定「執行搜索、扣押時，除依法得不用搜索票、扣押裁定之情形外，應先出示搜索票、扣押裁定，使受搜索人、扣押標的權利人明瞭執行搜索、扣押之案由及應受搜索、扣押之人及範圍。實施搜索、扣押後，應製作筆錄，將搜索、扣押過程、執行方法、在場之人及所扣押之物記明筆錄。」、第29點規定「搜索、扣押應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。其有扣押者，應於筆錄內詳記扣押物之名目，或製作目錄附後，並開立扣押物品收據付與被扣押人；其未發現應扣押之物品，亦應付與證明書。前項筆錄之製作，無書記官在場時，得由行搜索、扣押之公務員親自或指定其他在場執行公務之人員製作筆錄。」，是以，依照警察機關執行搜索扣押應行注意要點，以及辯護人所引用之檢察機關實施搜索扣押應行注意事項僅規定偵查機關於「實施搜索、扣押後」，應製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，並未規定偵查機關必須「當場」製作。

⑵況且，考究附帶搜索之立法目的，係為了避免證據被湮滅、維護執法人員之安全，有其緊急、急迫性之考量，法律乃給予執法者無令狀搜索之權限，而既然員警執行逮捕、拘提、羈押時，有其緊急、急迫性，且有遭受執行人抵抗之危險，已難要求員警必須在搜索「當場」製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表。

⑶此外，被告在員警執行拘提時，確有傷害自己身體之舉動，此經本院勘驗明確，佐以證人林祐宇證稱：現場情況急迫，他極力反抗，且他又有受傷，他一直說很燙、很痛，我們的情況排除是我們先把他帶回偵查隊處理. . . 被告抗拒完情緒雖有平復了，但有很多未知的狀況，若他又突然反抗，甚至他已經有聯絡親屬了，若又有其他人來現場，這會造成我們現場很多不必要的狀況，以我們現場當然是先把他帶回去我們駐地是最安全的. . . 我覺得這個現場急迫，我們真的沒辦法在現場製作搜索扣押筆錄. . . 被告到警局之後，大概從4 點多就開始一直在喊心臟不適、身體不適了，我們也有請救護人員來，在那邊現場看了之後，打電話給醫院，評估後才送醫院，所以這大概也要扣掉1 個小時，還有前面1 個小時的部分是，他回去以後也是一直要跟家人聯絡小孩子的部分，聯絡律師、朋友、生意上，所以我的印象中當時我們根本沒有其他的空閒時間可以再更細部的把他的東西給搜乾淨等語（110 年度訴字第65號案件之院卷第354 至355 頁、第357 至358 頁）。足見本案員警執行拘提、附帶搜索之過程，確實存有緊急、急迫之情狀，更難以期待員警必須在搜索「當場」製作搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，是辯護人此部分所辯，自非可採。

7.從而，本案員警搜索之過程，並無違背法定程序，故所取得如附表一編號4 之海洛因1 包自有證據能力。

㈡又辯護人主張證人陳毅岷之警詢陳述無證據能力云云（110 年度訴字第157 號案件之院卷第52頁）。惟按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。查證人陳毅岷於警詢中所為之證述，雖為審判外之陳述，然其於本院審理中經合法傳喚、拘提未到庭，此有送達證書、本院110 年9 月9 日報到單、高雄市政府警察局林園分局110 年9 月29日高市警林分偵字第11072944900 號函暨所附拘票及報告書、高雄市政府警察局三民第二分局110 年10月7 日高市警三二分偵字第11073295200 號函暨所附拘票、報告書、查訪表在卷可稽（110 年度訴字第157 號案件之院卷第167 至169 頁、第171 之1 頁、第199至215 頁），已難期待其有到庭作證之可能，足認其目前所在不明，客觀上不能受詰問。又其於警詢中所為之陳述內容，係關於如何受證人黃博聖之指示向被告拿取甲基安非他命，再將甲基安非他命交給證人黃博聖之事實經過，則其警詢陳述當為證明犯罪事實存否所必要。本院審酌證人陳毅岷於警詢中之陳述，因距犯罪時點尚近，且當時較少權衡利害關係，其陳述尚未受外界污染，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，即警詢過程尚無違法失當之處，足認證人陳毅岷於警詢中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告如事實欄一㈡犯罪事實之存否所必要，依上開規定，證人陳毅岷於警詢中之陳述，應具有證據能力。

㈢至辯護人主張證人黃博聖使用門號0000000000號之通訊監察譯文為另案監聽，且未經法院認可，應無證據能力云云（110 年度訴字第157 號案件之院卷第57至58頁）。然：

1.按通保法第18條之1 「第1 項」，關於「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。申言之，本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或雖非重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可，作為程序要件。同條「第3 項」則採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應排除，不得作為證據，但「另案監聽」所衍生之證據，則不在此範圍。蓋本條第1 項前段僅規定，在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，以及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，迥然有別。亦即，依立法原意，「另案監聽」所衍生之證據，尚不得引用「毒樹果實理論」認為無證據能力，而予以排除。同理，自不得援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由，要屬當然。關於「另案監聽」所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，祇在判別通訊內容，原不具有審查急迫性，甚至無先行審查之必要性。因之，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時，自仍得適用刑事訴訟法第158 條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院109 年度台上字第5138號判決意旨參照）。

2.本院認為，證人黃博聖使用門號0000000000號之通訊監察譯文（如附表二、三所示，110 年度訴字第157 號案件之警卷第9至10頁、第43至44頁），係由臺灣高雄地方法院以109 年聲監字第88號通訊監察書（110 年度訴字第157 號案件之院卷第69至70頁），對證人黃博聖使用之0000000000號行動電話實施監聽所得，固屬「另案監聽」所取得之證據，就被告如事實欄一㈡犯行，該通訊監察內容，係屬偶然獲得之其他案件證據，然審酌被告所犯販賣第二級毒品罪，既屬通保法第5 條第1 項規定得受通訊監察之重罪，衡情執行機關實無利用其他案件之合法監聽，而附帶監聽被告之必要，卷內復無事證足認執行機關有意利用他案合法監聽，以達附帶監聽被告之目的，或有故意不報請法院審查之意圖。又被告與證人黃博聖之祕密通訊自由僅於短時間被侵害，且該通訊內容確與販賣毒品有關，復未涉及其他私密性談話，執行機關違反情節難謂嚴重。尤其，販賣毒品嚴重影響社會治安，從形式上觀之，執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由，是本院認該通訊監察所得證據，應有證據能力。

㈣本判決後述所引用證據資料，除有爭執之上開部分外，被告及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前，就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據使用；本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。至其他未引用作為認定本案犯罪事實之證據，自無再說明有無證據能力之必要，併予敘明。

二、認定前述犯罪事實之依據：訊據被告矢口否認上開犯行，針對事實欄一㈠部分，辯稱：我並沒有持有海洛因，109 年5 月4 日當天警方拿檢方開的拘票拘提我的時候，都沒有扣到毒品，當天因為警方有壓制我，我有受傷，我心臟不舒服，所以109 年5 月4 日把我送大同醫院，109 年5 月6 日我還在大同醫院時，新興分局警察拿1 包海洛因過來說是我的，我說那不是我的云云（110 年度訴字第65號案件之院卷第53頁）；針對事實欄一㈡則辯稱：我並沒有在販賣毒品，完全沒有109 年3 月14日販賣毒品給黃博聖這件事情云云（110 年度訴字第157 號案件之院卷第50頁）。經查：

㈠事實欄一㈠部分：

1.員警有於上開時間、地點，自被告所有之上開鑰匙圈所串之煙灰收集盒內，扣得附表一編號4 之海洛因1 包等情，業經本院詳述如前，被告雖以前詞置辯，然海洛因係員警在被告隨身之物內扣得，被告已難偽稱不知。況且，海洛因藏放之處係在上開鑰匙圈所串之「煙灰收集盒」內，該煙灰收集盒為一長條型物品，此經本院勘驗搜索當時之錄影畫面明確（110 年度訴字第65號案件之院卷第344 頁），且有密錄器翻拍照片可佐（110 年度訴字第65號案件之院卷第369 至370 頁），而一般人從外觀上不會輕易知悉該長條型物品乃「煙灰收集盒」，而可藏放他物，本院認為因海洛因藏放之「煙灰收集盒」甚為隱密、少見，若非被告自己藏放，一般人本難查知該長條型物品乃「煙灰收集盒」，遑論將海洛因藏放其內。此外，海洛因乃違禁物，且具有一定財產價值，甚難想像有人會憑白無故將不易取得，且具有一定財產價值之物，特意藏放在被告所有之「煙灰收集盒」內，被告此部分所辯，顯與常情不符。佐以被告於本案時間甚為接近之同年月間，有因持有海洛因而遭法院判刑之紀錄，此有臺灣臺南地方法院109 年度易字第1047號判決可佐（110 年度訴字第65號案件之影院卷159 至166 頁），且被告於該持有海洛因之案件中，自承：扣案毒品是我要用來自己施用的等語（110 年度訴字第65號案件之影警二卷第16頁），足見被告平日亦有施用海洛因之習慣，而有海洛因之需求。從而，員警於上開時間、地點，自被告所有之上開鑰匙圈所串之煙灰收集盒內扣得之海洛因1 包，確為被告本人所有無誤，被告空言否認附表一編號4 之海洛因為其所有，顯屬卸責之詞，不足採信。

2.綜上所述，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡事實欄一㈡部分：

1.證人黃博聖於本院審理中證稱：（問：被告的綽號是否叫忠哥？）嘿。（問：你都叫他忠哥？）嘿。（問：是否曾經跟被告購買安非他命？）有. . . （問：你是否於109 年3 月14日與被告聯繫購買3 萬元的甲基安非他命？）有. . . 我叫陳毅岷去跟被告拿毒品. . . 價金3 萬元我不到1 天就拿給被告. ..109年3 月14日譯文中我說「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1 個過來」、「我老闆ㄚ」，「老闆」指的是盧志忠. . . 陳毅岷也知道我講的老闆是誰，陳毅岷之前就看過盧志忠等語明確（110 年度訴字第157 號案件之院卷178 至182 頁、第183 至185 頁）。

2.而證人陳毅岷於警詢中證稱：（問：109 年3 月14日11時40分許譯文編號G-50、G-51之通話，A 方與你通話中提及「那我跟我老闆講、他可能叫你回頭跟他拿1 個過來」，A 方為何人？通話中的「老闆」是否就是A 方的毒品上游供應者？「拿1 個過來」是拿何種毒品？你於何時、地拿何毒品？又將該毒品拿至何處給A 方？「老闆」之真實姓名年籍為何？如何聯絡？）A 方是黃博聖。老闆是綽號「忠哥」。「忠哥」是黃博聖的毒品供應者。黃博聖在應酒龍飯店，黃博聖打電話叫我去仁武跟他老闆拿1 台的安非他命去給黃博聖，黃博聖第2 通打過來說他老闆叫我開快一點，我通話後20分鐘左右到仁武八卦寮的1間黑輪攤等，綽號「忠哥」就拿黑色的袋子給我，我拿回去給黃博聖等語（110 年度訴字第157 號案件之警卷第66頁）。

3.證人黃博聖明確證稱，其於109 年3 月14日有向被告購買甲基安非他命，且其係指示證人陳毅岷向被告拿取甲基安非他命，而109 年3 月14日之譯文中所稱之「老闆」就是指被告（原名盧志忠），被告的綽號叫「忠哥」。而證人陳毅岷上開證稱，其於109 年3 月14日受證人黃博聖之指示，向證人黃博聖之老闆「忠哥」拿取甲基安非他命。可知針對109 年3 月14日交易當天之過程，證人黃博聖審判中之證述，以及證人陳毅岷警詢之證述均相吻合而得勾稽一致。

4.另從證人黃博聖與證人陳毅岷間之通訊監察譯文觀之（內容如附表二所示，110 年度訴字第157 號案件之警卷第43至44頁），從證人黃博聖對證人陳毅岷稱「那我跟我老闆講」、「他可能會叫你回頭跟他拿1 個過來」、「拿東西給我」等語，正與證人黃博聖上開所述，證人陳毅岷有向被告拿取甲基安非他命乙情一致，又從證人黃博聖於譯文中所稱「1 個」，亦與證人陳毅岷上開所稱「1 台的安非他命」之數量吻合，足見證人黃博聖、陳毅岷上開證述情節與譯文內容相符，可信度甚高。

5.此外，從證人黃博聖與被告間之通訊監察譯文觀之（內容如附表三所示，110 年度訴字第157 號案件之警卷第9 至10頁）：

⑴證人黃博聖稱「上次那半顆」等語、被告稱「上次那半顆」、「這個吃很大」、「我要他的毒而已」、「我想在你那邊放糖果」、「有褲就一樣講我叫人拿過去」等語，而「糖果」、「褲」為常見的毒品暗語，本院認為被告與證人黃博聖會在對話中講到常見的毒品暗語，佐以被告明確表示「這個吃很大」、「我要他的毒而已」，足見被告與證人黃博聖間確有毒品的往來。

⑵又被告稱「留得住就變你的客人，我要他的毒而已，我不要他的客人」、「反正我這個價錢就打出來以走現金為主」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」等語，從「客人」、「價錢」、「現金」、「市場」可知，被告係在作某種生意、販賣某種東西。而依照被告與證人黃博聖附表三上下文之對話可知，被告與證人黃博聖就是在談論毒品之事，則被告於譯文中所稱之「市場」、被告所作的生意，就是指毒品無誤。

⑶另從被告對證人黃博聖稱「你確定要跟我做嗎」、「要跟我做想要有錢我跟你講找我的做法，你能夠吃苦我們一起拼」、「我會跟你講一步一步怎麼做」、「我們就可以把整個市場打得亂槽糟了」等語，可知被告係在拉攏證人黃博聖一起作生意，而被告係在作毒品生意乙情，業經本院認定如前，則被告係欲拉攏證人黃博聖一起作毒品生意，而此情正與證人黃博聖於本院審理中證稱：109 年3 月8 日之譯文是被告約我作與毒品有關之生意等語相符（110 年度訴字第157 號案件之院卷第190至191 頁）。本院認為，被告既然會拉攏證人黃博聖一起作毒品生意，且又稱會找更好的住處給證人黃博聖住，甚至對證人黃博聖說「你就是代表我」，均足以彰顯被告係居於上位者之角色，而此節正與證人黃博聖上開所稱，「老闆」指的是盧志忠等情吻合，再再彰顯證人黃博聖上開證述內容可信度甚高。

6.本院審酌證人黃博聖、陳毅岷對於109 年3 月14日交易當天之過程，證述內容互核一致，且有渠等二人之通訊監察譯文可以補強；再從被告與證人黃博聖間之譯文內容可知，被告與證人黃博聖間確有毒品的往來、被告確有從事毒品生意，以及被告之於證人黃博聖係居於上位者之角色等情，而此等情節正與證人黃博聖上開證稱，其有向被告購買甲基安非他命、「老闆」指的是盧志忠等節相符，足見證人黃博聖、陳毅岷上開證詞應與事實相符，堪以採信，則被告確有於109 年3 月14日販賣甲基安非他命給證人黃博聖之事實，堪以認定。

7.至辯護人辯稱：依照陳毅岷109 年4 月15日警詢陳述，針對譯文編號G-60即109 年3 月17日黃博聖與陳毅岷之對話，黃博聖係直接稱被告為忠哥，按諸常理，每個人說話都有其一貫性，黃博聖既會於與陳毅岷對話時直呼「忠哥」，顯見黃博聖所稱之「我老闆」並非忠哥（即被告）云云（110 年度訴字第157號案件之院卷第37頁）。然針對此部分質疑，證人黃博聖於本院審理中已明確答覆：不能有兩種叫法嗎等語（110 年度訴字第157 號案件之院卷第188 至189 頁），且本院認為，二人間之對話中，對於第三人之稱呼係以不同名稱稱之之情形甚為常見，辯護人此部分所指，並無經驗法則或論理法則上之必然性，尚無法對被告為有利之認定。

8.又辯護人以被告之前有積欠證人黃博聖款項，被告豈會再向證人黃博聖收取毒品價金，一般債權人均會將欠款扣除. . . 證人黃博聖證稱被告不到1 天就收取毒品價金，則當場面交即可，何須再由陳毅岷取貨云云，而質疑證人黃博聖上開證述之可信度（110 年度訴字第65號案件之院卷第542 頁）。然本院認為，同時有債權、債務關係之二人，為了明確釐清彼此間之債權、債務，不採取相互抵扣之方式，以達成法律關係之明確，此等情形所在多有，且此種作法亦能避免因扣來扣去造成債權、債務帳目不清、徒增糾紛；又毒品交易中，買方先委由他人向賣方取得毒品，買方再於不久後給付價金給賣方之情形甚為常見，買方可以很快就將價金交給賣方，不代表買家就不能委由他人向賣方拿取毒品，故辯護人上開所辯，均無經驗法則或論理法則上之必然性，以此質疑證人黃博聖上開證述之可信度，顯屬無稽。

9.綜上所述，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。被告為事實欄一㈠㈡之行為後，修正之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項業於109 年7 月15日生效，茲就與事實欄一㈠㈡有關者比較如下：

1.毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法有期徒刑及罰金刑之刑度均較修正前提高，應以被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定對被告較為有利。

2.修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項原規定「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後之條文則為「持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑法定刑之上限，經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第11條第1 項之規定對被告較為有利。

3.從而，經綜合比較後，自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第1 項之規定。

㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢辯護人雖主張，若鈞院審酌有罪，請審酌刑法第59條給予被告從輕量刑云云（110 年度訴字第65號案件之院卷第539 頁）。然被告對於前開持有海洛因、販賣甲基安非他命之犯行，依其犯罪情節、販賣毒品之數量，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且被告針對上開犯行，均未能自白犯罪，並以前詞置辯，耗費相當的司法資源，難認被告已理解其行為之違法，而真心悔悟，是辯護人此部分主張，並無理由。

㈣本院審酌被告漠視法令禁制而持有海洛因、販賣甲基安非他命，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成潛在性危險，所為實應非難，又矢口否認犯行，難認其有悔意。復衡酌被告自承其智識程度、工作、經濟狀況、生活情狀等節（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳如110 年度訴字第65號案件之院卷第535 頁）、檢察官請求從重量刑之意見（110年度訴字第65號案件之院卷第538 至539 頁）、刑法第57條之各款事由等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有海洛因部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈤沒收部分：

1.扣案如附表一編號1 至3 所示之物，無積極證據認定與本案有何關聯，爰均不予宣告沒收。

2.扣案如附表一編號4 所示之物，經鑑定確含第一級毒品海洛因成分，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（110 年度訴字第65號案件之偵卷第65頁），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，隨同於被告所犯如事實欄一㈠之罪宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

3.針對事實欄一㈡之價金「3 萬元」，證人黃博聖業已交給被告一節，業據證人黃博聖於本院審理中證述明確（110 年度訴字第157 號案件之院卷第181 至182 頁），此部分即為被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，隨同於被告所犯如事實欄一㈡之罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於109 年（起訴書誤載為「107 年」，應予更正）5 月17日深夜至同年月18日凌晨間某時，在高雄市○○區○○○路00號歐遊汽車旅館旁，在被告使用之車牌號碼0000-00 號自小客車上，以2000元之價格，將數量不詳之第三級毒品愷他命販售予證人方瑋豪。嗣因被告於109 年5 月18日凌晨駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車（附載證人方瑋豪、證人即方瑋豪之配偶張雅柔）發生交通事故，而循線查悉上情，因認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條、第301條第1 項前段分別定有明文。又依刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨可參）。次按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705號、99年度台上字第979 號、101 年度台上字第2113號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告此部分涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人方瑋豪、張雅柔之證述、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書等為其主要論據。訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：那天是逛完夜市後我要載他們夫妻二人去找他朋友，他們才會上我的車，當天並沒有販賣2000元愷他命給方瑋豪的事實等語（110 年度訴字第65號案件之院卷第54頁）。經查：

㈠被告被訴此部分之犯行，雖經證人方瑋豪於109 年7 月7 日警詢、109 年7 月20日警詢、109 年7 月20日偵查指證歷歷（110 年度訴字第65號案件之警卷第45至47頁、第57至58頁、偵卷第37至38頁），惟揆諸前開判決意旨，尚不得僅以單一證人之指述遽認被告確有販賣第三級毒品之重罪，尚須其他補強證據使被告被訴之犯罪事實足以獲得確信。

㈡被告於109 年5 月17日深夜至同年月18日凌晨間某時，駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車（附載證人方瑋豪、張雅柔）至臺南，並在臺南發生交通事故乙情，業據被告自承在卷（110 年度訴字第65號案件之警卷第20至21頁），證人方瑋豪於109 年5 日18日警詢、109 年5 日19日偵查、109 年5 日20日偵查、109 年5 日20日偵查所作之4 次筆錄中，均未提到被告有於109 年5 月17日深夜至同年月18日凌晨間某時，在車上販售愷他命之事實，此有上開4 次筆錄可佐（臺南地院109 年度易字第1047號案件之影警一卷第87至93頁、影偵一卷第137 至140 頁、第161 至164 頁、第169 至173 頁），卻於1 個多月以後，始向偵查機關供出被告販售愷他命之犯行，則證人方瑋豪上開證述內容是否可信，已非毫無疑問。

㈢又證人張雅柔證稱：（問：方瑋豪於警詢筆錄中供稱，渠與盧志忠交易毒品K 他命時，你有在場，你做何解釋？）我當時有在場，但我在滑手機，所以沒注意他們有交易毒品等語（110年度訴字第65號案件之警卷第76頁）。本院認為，被告、證人方瑋豪、張雅柔三人同在車上，而車內空間狹小，若被告真的有在車上販賣愷他命給證人方瑋豪，證人張雅柔豈有可能完全沒有發覺，是證人方瑋豪上開所述之真實性，已再度令人質疑。

㈣又證人方瑋豪之尿液檢驗存有愷他命及其代謝物之成分，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、法務部法醫研究所毒物化學鑑定書在卷可佐（110 年度訴字第65號案件之偵卷第45至47頁），而該次採尿時間為「109 年7 月7 日22時50分許」，亦有濫用藥物尿液檢體監管記錄表在卷可稽（110 年度訴字第65號案件之院卷第139 頁）。然此部分證據僅能證明證人方瑋豪於109 年7 月7 日22時50分採尿前數日有施用愷他命之事實，惟仍無法遽認證人方瑋豪所施用之愷他命係從被告販賣取得。

㈤從而，證人方瑋豪之證述確有上開瑕疵存在，又無其他證據可擔保證人之供述，揆諸前開判決意旨，自不得僅以單一證人之指述遽認被告確有販賣第三級毒品之重罪。公訴意旨認被告涉犯此部分犯行之依憑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定，依法自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙期正、李賜隆提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。

本件得於二十日內上訴。