最高法院九十九年度台上字第九七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十九年度台上字第九七九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

朱立人律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵續字第六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品、第二級毒品營利之概括犯意，連續於如原判決附表一所示時、地，販賣海洛因與代號A2、A3者（詳細情形如原判決附表一所示）。又連續於如原判決附表二所示時、地，販賣甲基安非他命與代號A1、A2者及朱慶航（詳細情形如原判決附表二所示）。嗣警方於民國九十四年三月十二日晚上九時十分許，在高雄市鹽埕區○○○路五十七之三號四樓二之六上訴人住處，經共同居住上址之姜文中同意進行搜索，發現上訴人在場，並扣得如原判決附表四所示之物，而循線查悉上情等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品（均累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、搜索應用搜索票，目的在保護人民免受非法之搜索扣押，刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之同意搜索，乃不用搜索票而搜索之例外情形，此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，並非法定程序原則之例外，自應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。而依該規定，同意搜索須經受搜索人自願性同意，即該同意必須出於受搜索人之自主性意願，而非出自執行人員明示或暗示之強暴、脅迫等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之認識所致。且同意之人並須係受搜索本人，或對受搜索之場所有管領權之人，並具備同意搜索權限者，始可認已合於法定程式。上訴人否認有前揭犯行，而原判決於理由欄壹、四論述上訴人原審選任辯護人辯稱：本件搜索未使用搜索票，亦未經在場人同意，係屬違法搜索，所取得之證據無證據能力等情，不足採信，係援引證人姜文中證稱：本件住處是黃建副租的，有三個房間，伊向黃建副租其中一個房間住，其他一間是黃建副住的，另一間黃建副友人會來住，．．．．當警察叫門時，伊就將門打開，並且伊也同意警方對伊住處執行搜索（原判決第四頁第二十至二十七行），警方之搜索程序合乎刑事訴訟法第一百三十一條之一規定等情，為其主要論據之一。然苟姜文中上開證述各情係屬無訛，其是否僅向黃建副租住搜索現場之一間房間，則其對非其租住之其餘房間是否具有管領權，及其是否有權同意警方對非其租住之其餘房間進行搜索，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。又姜文中於第一審審理中證稱：「（第一次搜索你是否有同意？）警察已經在敲門，我已經去開門，不同意不行」、「（為什麼不同意不行？）他們（即警察）槍指著我，而且也沒有說要搜索」（第一審卷第二０九頁）等情，是否屬實？苟姜文中上開證述各情係屬事實，則姜文中之同意警方搜索現場，是否確出於其自主性意願，亦非全無疑義，仍待調查研求論述說明。而上情與上訴人原審選任辯護人上開辯解各情是否可採攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開非無疑義之理由，遽認上訴人原審選任辯護人上開辯解各情不足採信，並於理由欄說明：扣案（即警方搜索查扣之物）如原判決附表四編號1 之物電子秤，經送驗後呈海洛因陽性反應，因已難與海洛因析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。至扣案如原判決附表四編號2 之物夾鏈袋，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，係屬上訴人所有預備供販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收（原判決第二十頁第十七至二十四行）等情，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。１、原判決認定上訴人有如原判決附表一所載，即販賣海洛因與A2、A3分別為十一次、三次之犯行，係依憑A2、A3不利上訴人證述各情；A2證稱：購買海洛因之處所，曾約在A3之住處交付。A3則自承：伊透過A2介紹而認識上訴人，A3並於九十五年一月四日在其住處為警查獲時，供稱：「現場查扣之安非他命、海洛因、安非他命殘渣袋、海洛因殘渣袋係綽號「○○」即A2、綽號「阿呆」者於幾天前到我家與我一起施用毒品時所遺留」等情，A2、A3之證詞應可互為補強證據（原判決第七頁第二十一至二十七行）等情，為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而依原判決理由欄貳、一、㈠之論述說明，A2、A3前後所供述之內容不盡明確一致，非無瑕疵；又原判決援引為補強證據之A2、A3上開證述各情，其內容是否亦不盡明確，且與上訴人販賣海洛因與A2、A3分別為十一次、三次之犯行間，是否並無具體直接之相當關聯性？則A2、A3不利於上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明A2、A3不利於上訴人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以A2、A3不利於上訴人供述各情，遽予認定上訴人有如原判決附表一所示，即販賣海洛因與A2、A3分別為十一次、三次之犯行，尚有未合。２、原判決認定上訴人有如原判決附表二編號２、３所載，即販賣甲基安非他命與A2、朱慶航分別為二十次、三次之犯行，係依憑A2、朱慶航不利於上訴人證述各情，為其主要論據之一。然上訴人否認有前揭犯行，而依原判決理由欄貳、一、㈣、㈦之論述說明，A2、朱慶航前後所供述之內容不盡明確一致，非無瑕疵，且原判決理由欄僅說明：A2證述各情可為A1向上訴人購買安非他命之補強證據（原判決第九頁第二十七行至第十頁第五行），然並未說明A2、朱慶航不利於上訴人供述各情有何補強證據可資參照。則A2、朱慶航不利於上訴人供述各情是否確屬事實，尚非全無疑義，案關重典，自應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。乃原判決未說明A2、朱慶航不利上訴於人供述各情究有何補強證據可資參照，逕以A2、朱慶航不利於上訴人供述各情，遽予認定上訴人有如原判決附表二編號２、３所示，即販賣甲基安非他命與A2、朱慶航分別為二十次、三次之犯行，尚有未洽。㈢、販賣第一級毒品海洛因，必其所非法販賣者確為海洛因，方能成立。原判決認定上訴人有販賣海洛因與A2、A3分別為十一次及三次之犯行等情，為上訴人所否認。而原判決雖於理由說明：A3之尿液有嗎啡陽性反應，有高雄市立凱旋醫院九十五年一月十六日編號A00000000號尿液檢驗報告，及台灣高雄地方法院九十五年度訴字第四七八號刑事判決可憑（原判決第八頁第七至十行）等情，然其並未說明經由何項調查及有何證據，足認上訴人所販賣與A2者確係海洛因，則上訴人販賣與A2者是否確屬海洛因，亦非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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