臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林振發

指定辯護人

本院公設辯護人林易志

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第8285號），本院判決如下：

主文

事實

一、林振發明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年1月26日起，在不詳處所，利用附表編號7所示之手機，使用通訊軟體TELEGRAM，以暱稱「木木」至該軟體聊天群組「實力娛樂 高雄分部」，散布內容為「營業（貼圖）糖果（貼圖）」之販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息。適員警執行網路巡邏勤務發現上述訊息，於111年2月26日、27日及111年3月9日佯裝買家與其聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）4,500元購買毛重約0.74公克之甲基安非他命。嗣於同年3月9日16時46分許，在高雄市○○區○○路00號全家超商，林振發依約將甲基安非他命1小包交付予佯裝買家之員警，員警隨即表明身份上前逮捕查獲致未遂，並扣得如附表所示之物。

二、案經高雄市政府警察局（下稱市警局）三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，經檢察官、被告林振發及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院111年度訴字第449號卷〈下稱本院卷〉第104頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，應均具有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告始終坦承不諱，亦有販毒者與警方WECHAT聊天室頁面、被告與員警WECHAT、TELEGRAM之對話紀錄、被告與毒品上游臉書暱稱「黃彥旭」買賣毒品對話紀錄、市警局三民一分局長明派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、市警局三民第一分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案－毒品初步檢驗報告單、高雄市立凱旋醫院111年4月15日高市凱醫驗字第72631號濫用藥物成品檢驗鑑定書，以及扣案物照片5張在卷可稽（見市警局三民第一分局高市警三一分偵字第11170736700號卷〈下稱警卷〉第3至73頁、第83頁、第89頁，高雄地檢署111年度偵字第8285號卷〈下稱偵卷〉第17至19頁、第61至63頁，本院卷第57頁、第103頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪採為認定事實之依據。

（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。再參酌甲基安非他命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。查，被告於本院審理中供承：本案1公克甲基安非他命約2,500元，可以從中獲利500元等語（見本院卷第40頁），足證被告確實欲以販賣甲基安非他命，從中賺取差價獲利，堪認被告主觀上就本案販賣第二級毒品未遂犯行，有營利意圖無訛。

（三）從而，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：

1.按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告於111年1月26日使用通訊軟體TELEGRAM，以暱稱「木木」加入聊天群組「實力娛樂 高雄分部」散布內容為「營業（貼圖）糖果（貼圖）」之販賣第二級毒品甲基安非他命之訊息。適員警於同年2月26日詢問被告毒品價格，被告旋即回覆「半55一10」之賣價行情乙節，此有被告手機內TELEGRAM軟體與警方喬裝人員對話紀錄截圖在卷可參（見警卷第41頁），可見被告原先即在網路兜售第二級毒品甲基安非他命，警方僅係對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露犯罪事證而予以逮捕偵辦，核與「陷害教唆」之情形迥然有別，則上開警方所實施之作為，當屬「提供機會型之誘捕偵查」，而非「創造犯意型之誘捕偵查」；又員警佯裝購買毒品，並無實際購毒之真意，惟被告既有販毒之故意，且依約交付毒品，即已著手實施販毒之行為，但因員警伺機逮捕，事實上被告與員警不能真正完成買賣毒品之行為，是被告應僅論販賣第二級毒品未遂罪。

2.核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；又被告持有所販賣第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）刑之減輕事由

1.毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中自白不諱，業經認定如前，是此部分合於上揭規定，其所為之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

2.毒品危害防制條例第17條第1項部分：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查市警局三民第一分局因被告之供述，而查獲本案所販賣毒品之上游黃彥旭乙情，此有市警局三民第一分局111年10月28日高市警三一分偵字第11172978200 號函暨警詢筆錄1份在卷可考（見本院卷第83至91頁），是被告所為之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰考量其供述而查獲之毒品上游規模等情，予以減輕其刑。

3.刑法第25條第2項部分：被告所為犯行屬未遂犯，前已敘明，因尚未生實害，犯罪之惡性較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

4.綜上所述，被告所犯之罪，有上開各減輕其刑之事由，爰均依刑法第70條、第71條第2項之規定依序遞減之。至被告之辯護人雖主張被告亦適用刑法第59條減輕其刑云云，惟按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查，被告明知甲基安非他命為政府查禁之第二級毒品，施用後對身心均造成不良影響，竟為圖得自身利益，透過網路通訊軟體販售甲基安非他命，客觀上並無足以引起同情之情狀，又考量被告本案犯行已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕，其犯行所得量處之最低刑度，與本案犯罪情節相較，已難認有何情輕法重之情事，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。

（三）爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，常淪為盜匪之類，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，助長毒品泛濫，所為實應非難；惟念及被告並無前科，素行良好，犯後均坦承犯行，態度尚佳。本案犯行尚未生實害即被查獲，惡性稍減；兼衡被告販賣毒品之動機、目的、情節、手段、交易對象，以及被告於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟生活狀況（因涉個人隱私不予揭露，詳見本院卷第110頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）扣案之毒品甲基安非他命：按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表編號1至6所示之物為被告欲供販賣之第二級毒品，此經被告供認不諱（見本院卷第109頁），而上開扣案物經送請高雄市立凱旋醫院鑑定後，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院111年4月15日高市凱醫驗字第72631號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第61至63頁），爰依上開規定，均宣告沒收銷燬之。而包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益，應視同毒品，均依該規定併同宣告沒收銷燬之。至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

（二）供犯罪所用之物部分：扣案如附表編號7所示之IPHONE手機1支，為被告供認用以聯繫本案甲基安非他命交易所用（見本院卷第39頁），屬犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官杜妍慧到庭執行職務。