臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李奕增

指定辯護人

游千賢律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第17087號），本院判決如下：

主文

事實

一、李奕增、洪傳圍（所涉犯行已經本院以110年度訴字第865號判決判處罪刑）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國109年11月16日18時38分至42分許，由李奕增以通訊軟體LINE與曾唯閩聯繫，約定以新臺幣（下同）6,500元，販賣甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，談妥後，李奕增再通知洪傳圍，由洪傳圍與曾唯閩以LINE聯繫交易甲基安非他命之時間、地點，而於同日21時47分許，在高雄市○○區○○○路000號瑞宮大飯店605房，由洪傳圍交付甲基安非他命1包（約3.5公克）予曾唯閩，曾唯閩交付6,500元予洪傳圍。嗣經警於110年8月9日14時5分，在高雄市○○區○○街000號1樓大廳，對李奕增執行拘提，扣得李奕增所有之如附表所示之物，經追查後查得上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告及指定辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院訴緝卷第154頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。

二、訊據被告於警詢、偵查中及本院審理中就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行均坦承不諱（見警卷第25頁至第29頁；偵卷第23頁至第25頁；本院訴緝卷第153頁、第221頁），核與證人即共犯洪傳圍、證人曾唯閩於警詢、偵查中之證述情節相符（見警卷第7頁至第10頁、第37頁至第40頁、第69頁至第71頁；偵卷第13頁至第15頁、第43頁至第47頁），且有證人曾唯閩使用之LINE頭像畫面擷圖、被告以及共犯洪傳圍使用之LINE頭像畫面擷圖、被告與證人曾唯閩之對話紀錄、共犯洪傳圍與證人曾唯閩之對話紀錄以及證人曾唯閩指認共犯洪傳圍進出瑞宮飯店之監視器畫面在卷可憑（見警卷第47頁至第67頁、第79頁），另有被告之110年8月9日之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、扣案物照片在卷可佐（見警卷第149頁、第151頁至第153頁；偵卷第103頁至第111頁、第145頁）。足證被告之自白與事實相符，足堪採信。又販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。且共犯洪傳圍供稱販賣甲基安非他命可以賺一點毒品施用等語（見本院卷第143頁），堪認共犯洪傳圍本案販賣毒品犯行有營利之意圖無訛。而被告與共犯洪傳圍基於販賣毒品之犯意聯絡而共犯本案之犯行，被告主觀上亦同有販賣毒品而由共犯洪傳圍獲利之意圖無疑。綜上，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠核被告李奕增所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其為供販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告就販賣第二級毒品犯行，與共犯洪傳圍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形〔有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動（即易刑執行）、易刑執行成效為何〕、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求，最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨及理由可資參照。經查，被告前因過失傷害罪，經臺灣苗栗地方法院以109年度苗交簡字第149號判決判處有期徒刑3月確定，於109年10月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，是被告符合刑法47條第1項之「有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件。惟本案起訴意旨並未主張被告構成累犯，而公訴人雖於本院審理時主張被告有上開前科執行完畢、構成累犯之事實，然並未具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情狀及證明方法（見本院訴緝卷第239頁至第240頁），而供本院參酌，揆諸前開裁定意旨，無從認定被告有依累犯加重其刑予以延長矯正其惡行此一特別預防之必要。是本院僅將前開被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由。

㈢被告於警詢、偵查中均坦承客觀上與證人曾唯閩談妥購買第二級毒品甲基安非他命之數量、金額，而由共犯洪傳圍與證人曾唯閩實際交易之事實，及於本院審理中自白販賣第二級毒品犯行，有被告之各次筆錄可證，故被告本案販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

㈣指定辯護人為被告主張販賣第二級毒品犯行適用刑法第59條之規定減輕其刑。惟按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由」；又「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」，最高法院28年上字第1064號、51年台上字第899 號判例意旨可資參照。查被告於本案繫屬本院後，經合法傳、拘未到，經通緝後始到案，於111年5月6日之通緝到案訊問庭中仍否認本案販賣毒品犯行，嗣於本院審理程序中始坦承犯行，且販賣第二級毒品，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安甚鉅，此為政府廣為宣導並教育民眾之事，被告對於其行為助長毒品流通氾濫之情自難諉為不知，且本案販賣第二級毒品之價格為6,500元，數量非微，實難認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情。故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，尚難採納。

㈤爰審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告竟與證人曾唯閩談妥販賣第二級毒品之數量、價格後，轉介由共犯洪傳圍販賣、交付第二級毒品予證人曾唯閩，且若無被告轉介，證人曾唯閩亦無法取得第二級毒品，被告助長毒品散布之行為惡性重於共犯洪傳圍，被告所為實屬不該。惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡本案販賣第二級毒品次數僅1次，被告自身並未實際從中獲利，兼衡其前於109年間有過失傷害案件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年10月19日執行完畢之前科素行，及其於本院審理時自述之教育程度、品行、家庭生活、工作以及自身疾病狀況，以及被告提出之相關證明文件（詳見本院訴緝卷第239頁、第247頁至第255頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠被告為警扣案如附表所示之物，據被告供稱附表編號3所示毒品為施用所餘，附表編號1、2所示手機沒有用來介紹證人曾唯閩購毒，附表編號4所示針筒非我所有等語（見偵卷第23頁至第25頁），而卷內復無證據足認附表所示各該物品與被告本案販賣第二級毒品犯行相關，均不予宣告沒收。另被告供稱本案並未從販賣第二級毒品犯行中獲取利益等語（見警卷第27頁），且卷內亦無證據足認被告有取得犯罪所得，即無從宣告沒收。

㈡按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號）。則本案共犯洪傳圍遭扣案之販賣第二級毒品所剩餘之毒品，以及供本案犯行所用之物，均經本院以110年度訴字第865號判決宣告沒收銷燬或宣告沒收，自無庸在本案被告罪刑項下再予諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官葉容芳到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 方錦源