臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

林芓妡

指定辯護人

樓嘉君律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第38318號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林芓妡（下稱被告）明知依托咪酯、美托咪酯係屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，仍於民國113年12月3日17時許，在高雄市大寮區鳳林三路與大寮路口處，以新臺幣（下同）1萬元向綽號「神經仔」之不詳成年男子購買含依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐；嗣竟意圖販賣營利，打算將持有之上述煙油灌入機殼內再以每顆1000元價格販賣；然未及灌裝及販售，旋遭警方於同年月5日14時許，在高雄市大寮區中正路與捷西路口扣得煙油1罐（驗前毛重20.563公克）、甲基安非他命1包（施用甲基安非他命犯行另經本院裁定入勒戒處所施以觀察、勒戒，詳後述）、空煙彈機殼1包及針筒1個等物，而查獲全情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，案件應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按（依修正前規定）初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，必也先經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之前置程序後，5年（修正後規定已變更為3年）內再犯同條之罪，始符合應由檢察官依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件。倘行為人初犯（依修正後之規定及最高法院109年度台上字第3826號號刑事判決意旨，另包括距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者）上開之罪，由檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒確定，在該觀察、勒戒處分執行之前，縱有再犯同條之罪之情形，因行為人未曾受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之處分，即與法定訴追之要件不符，自仍應由檢察官就後案聲請法院裁定觀察、勒戒，再由檢察官依保安處分執行法第4條之1規定執行其一，若檢察官逕對後案起訴或聲請簡易判決處刑，顯屬不合，其起訴之程序違背規定，法院應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院100年度台非字第184號判決意旨參照）。行為人倘多次施用毒品犯行，法院僅需裁定一個保安處分，縱經法院多次裁定送觀察、勒戒，亦僅執行其一，是行為人於經裁定送觀察、勒戒執行完畢前，無論其施用毒品級別如何，亦不問有多少次施用毒品犯行，均為該次保安處分程序之效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。觀諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告縱使查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察、勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察、勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察、勒戒裁定及不起訴處分之效力，均應及於被告預備供施用之其他毒品持有行為，始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察、勒戒、不起訴處分等程序，使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察、勒戒程序，另一方面卻就預備施用而未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒，或距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒（及強制戒治），在此觀察、勒戒（及強制戒治）裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒（及強制戒治）之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。否則若謂只有觀察、勒戒（及強制戒治）執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不予追訴處罰，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計（臺灣高等法院112年度上易字第1128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有前揭意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、扣案如附表編號1所示之物檢驗出第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：扣案的煙油1罐我是要買來自己施用的，我沒有想要賣等語（見本院114年度訴字第720號卷【下稱訴卷】第36至37、128頁）。經查：

㈠按持有毒品之原因不僅一端，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如他人轉讓或受託寄藏而持有，或供自行施用、幫助他人施用而購入持有等），或基於販賣營利之目的販入毒品而持有，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情，遽行推定其有販賣之營利意圖等旨（最高法院107年度台上字第2668號判決、最高法院99年台上字第428號判決意旨參照）。

㈡被告雖曾於警詢及偵查中供稱附表編號1所示之煙油1罐是想要拿去賣的等語（見臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第38318號卷【下稱偵卷】第16、66頁），惟被告嗣於本院審理時否認係意圖販賣而持有該含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐。而認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。本案被告供詞反覆，不能僅因被告於警詢及偵查中訊問時曾為不利於己之自白，即為不利於被告之認定，逕認被告有公訴意旨所指之前揭犯行。

㈢被告固於前揭時、地為警扣得如附表編號1所示含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐，然此至多僅足證明其持有該毒品，被告有無販賣營利之主觀意圖，仍須以積極之證據證明。查，本案被告為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有法務部法醫研究所114年4月9日毒物化學鑑定書（見偵卷第111頁）在卷足憑，足見被告本即有施用毒品之習慣，而被告持有含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐，數量未達明顯超越常人所能吸食之程度。是被告辯稱上開菸油1瓶係供己施用等語，並非全然無據。

㈣至被告為警查獲時，雖扣得如附表編號3、4所示之空煙彈機殼1包、針筒1個，然被告供稱：空煙彈機殼是用來裝煙油，是拋棄式的，只能分裝一次，針筒是用來取煙油的等語（見訴卷第37、127頁），可知該等扣案物品係被告施用煙油時所需之工具，非僅能用於分裝煙油以販賣他人之用，是以，尚不能以被告持有附表編號3、4所示之物品，即認定被告係基於營利意圖而持有附表編號1所示含第二級毒品成分之煙油1罐。再者，卷內並無被告與購買煙油者之通話、對話紀錄，或被告傳送、刊登販賣上開煙油之訊息，公訴意旨亦未對被告係如何基於營利意圖而取得前開煙油，或有何意圖販賣之對象、計畫及如何販賣之細節等提出任何具體證據以資證明，揆諸上開說明，自不能僅以被告持有上開煙油1罐，遽以推斷認定被告於取得前開煙油之當時已存在或於取得後已萌生販賣營利之意圖。

㈤綜上，本件客觀上被告雖為警查獲持有附表編號1所示煙油1罐之事實，惟僅能證明被告持有第二級毒品之犯行，無從遽行推定被告即意圖販賣而持有含第二級毒品依托咪酯、美托咪酯成分之煙油，而卷內復無其他直接或間接證據可資佐證該煙油1罐係被告意圖販賣而持有，自不能排除被告持有如附表編號1所示之煙油1罐係預備施用而未及施用即被查獲之可能，從而，依卷內證據及罪疑惟輕原則，應認本件被告持有附表編號1所示之煙油1罐係其預備施用。

㈥然，被告為警查獲時，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，業如前述，被告於偵查中及本院審理時供稱：跟上手買的安非他命，我於113年12月3日在住處有施用，尿液才會驗出安非他命陽性反應等語（見偵卷第66頁、訴卷第128頁），而被告於113年12月3日16時許，在高雄市○○區○○路00○00號5樓住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次之行為，經本院於114年12月1日以114年度毒聲字第604號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，此有上開裁定（見訴卷第107至109頁）在卷可稽。是以，本件被告於113年12月5日14時許為警查獲持有含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐犯行，顯係於上揭觀察勒戒執行完畢前所為，是參諸上開說明，應認被告本案持有如附表編號1所示含第二級毒品成分之煙油1罐之犯行，為其後觀察勒戒之程序效力所及，而不應再單獨追訴處罰。

四、綜上所述，本件被告持有含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐之犯行，應為其上述觀察勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰，是檢察官逕對被告本件持有含第二級毒品依托咪酯及美托咪酯成分之煙油1罐之犯行提起公訴，其程序即違背規定，且無從補正，爰逕為不受理之諭知。

五、末按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段亦定有明定。查，本件扣案如附表編號1、2所示之物，分別檢出第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院113年1月10日高市凱醫驗字第89866號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵卷第79頁）在卷足憑，均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；用以直接盛裝或包裹上開毒品之罐子及包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，爰併依上開規定諭知沒收銷燬；而鑑驗用罄毒品，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第1款，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官朱秋菊到庭執行職務。