臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

徐金祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度審易字第422號，中華民國112年5月17日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第4552號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告徐金祥明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品之犯意，於民國111年10月4日晚間某時，在臺灣地區不詳地點，以新臺幣(下同)1,000元之價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之人購買第一級毒品海洛因1包(毛重0.24公克)而持有之。嗣於同日晚間11時55分許，因另案通緝為警在桃園市○○區○○路000號前緝獲，並當場扣得前開海洛因1包。認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。且依同法第307條規定，不受理判決得不經言詞辯論為之。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，如「初犯」或「3年後再犯」，則另依同條例第20條第1至3款規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分，並由檢察官為不起訴之處分，以賦予此類具有病患性特質之犯人，戒除其身癮之機會。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪。苟若被告所犯之施用第

一、二級毒品罪，符合毒品危害防治條例第20條第1至3款規定，經施以觀察勒戒或強制戒治之處分，且經檢察官為不起訴處分確定，其因該次施用所持有第一、二級毒品行為，因與其施用第一、二級毒品罪間，具前述吸收犯之實質上一罪關係，自為不起訴處分效力所及；若被告於觀察勒戒執行前，另有其他施用第一、二級毒品之行為，且非不起訴處分效力所及，對於其應受觀察勒戒或強制戒治之保安處分而得免予刑事追訴處罰乙情，不生影響。蓋參諸前揭立法目的及保安處分之本質，對於施用毒品「初犯」或「3年內再犯」者，乃著重在給予其戒除毒癮之機會，是以縱然其在觀察勒戒執行前曾有多次施用毒品或施用不同種類之毒品犯行，亦僅執行一次觀察勒戒等保安處分為已足，與刑事追訴採一罪一罰之概念不同。施用毒品之犯行係依法定程序予以特別之處遇而生消減持有犯行之刑罰權追訴效果，被告於觀察勒戒執行前，因其他施用第一、二級毒品所持有毒品之低度行為，自不應再予單獨追訴處罰，倘檢察官就此部分另行起訴，核屬起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款規定，諭知不受理判決。

三、經查：

(一)被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第2523號裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，於90年2月3日釋放出所。又基於施用第二級毒品之犯意，於109年1月12日9時30分許，在桃園市蘆竹區某廢棄空屋內，施用毒品安非他命1次，經臺灣宜蘭地方法院110年度毒聲字第378號裁定觀察勒戒，於111年11月3日送法務部○○○○○○○○觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於111年12月7日釋放出所，並經檢察官111年12月16日以111年度毒偵緝字第228號不起訴處分確定，有上開裁定書及檢察官不起訴處分書及本院被告前案紀錄表、本院被告施用毒品案件紀錄表在卷可查。

(二)本件被告於觀察勒戒執行完畢前之110年10月4日晚間11時55分許，為警查扣持有第一級毒品海洛因1包。被告於偵訊時供稱：於110年10月4日下午2、3時許，在中壢區的小路上，我在車上施用安非他命，我同日晚上去拿海洛因，準備來施用但還沒用等語(見毒偵字第6543號第155至156頁)。查：被告於本案查獲同日之施用第二級毒品之犯行，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官認係上開觀察、勒戒效力所及而予以簽結(見毒偵字第6543號卷第207頁)。而被告於本案持有第一級毒品海洛因，即便非施用所剩餘，該持有行為既發生於111年12月7日觀察、勒戒執行完畢前，依其上開供述之內容，確無法排除被告係預備施用而未及施用即被查獲之可能；況且，檢察官並未提出證據證明被告持有扣案之海洛因1包係基於施用以外之目的而持有，是參諸上開說明，並本於有疑唯利被告之原則，應認被告本案持有第一級毒品之犯行，為其後觀察、勒戒之程序效力所及，而不應再予單獨追訴處罰。

四、檢察官上訴意旨略以：被告係因施用第二級毒品，經法院裁定觀察勒戒，倘認上開觀察、勒戒之效力及於持有第一級毒品，顯有不當擴充上開觀察勒戒之效力云云。惟承說明，復參諸毒品危害防制條例第20條第1項僅規定檢察官對於「犯毒品危害防制條例第10條者」，應聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，並未區分所施用之毒品之等級、種類，所以遭查獲之被告即便查獲前施用第一級、第二級等各式多種毒品，也不會因此需分受多次之觀察勒戒處分，實乃著眼於施用毒品者之觀察勒戒治療，與刑事追訴採一罪一罰之概念並不相同，從施用毒品處遇之立法目的以觀，該觀察勒戒裁定及不起訴處分之效力均應及於被告預備供施用之其他毒品之持有部分始屬合理，否則一方面為使初犯施用第一級、第二級毒品犯行之被告藉由觀察勒戒、不起訴處分等程序使其得以進行比刑事追訴更有效率之觀察勒戒程序，另一方面卻就預備施用而尚未及施用之其他毒品再進行追訴處罰，就初次施用毒品者同時以不同規範目的之處理程序為二種相反歧異之處理，當非立法本意。質言之，未曾經觀察、勒戒之行為人，一旦經檢察官聲請法院裁定觀察、勒戒，在此觀察、勒戒裁定執行完畢前，行為人所犯之施用毒品罪、預備施用而未及施用之持有毒品罪，均應為該觀察、勒戒之程序效力所及而不另論罪。否則若謂只有觀察、勒戒執行完畢前所犯不法程度較高之施用毒品罪可不另論罪，所犯不法程度較低之預備施用而未及施用之持有毒品罪卻仍應論處罪刑，顯然輕重失衡，亦有違立法者對施用毒品處遇之設計。是檢察官上訴意旨，洵非可取。

五、綜上，檢察官就被告於本案持有第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決，核無不當。檢察官上訴指摘原判決諭知不受理判決有不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條、第372條，判決如主文。