臺灣高雄地方法院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

曹富傑

上列上訴人因被告犯詐欺案件，不服本院高雄簡易庭中華民國114年7月31日所為114年度簡字第3469號第一審刑事簡易判決(偵查案號：114年度偵字第7234號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

理由

一、本案上訴人即檢察官已明示僅就量刑部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1第3項規定，本案審理範圍僅限於原判決之量刑部分，不及於原判決所認定之其他部分，合先敘明。

二、檢察官上訴意旨略以：起訴書已記載被告曹富傑「前因公共危險罪，經臺灣高雄地方法院以110年度交簡字第2547號判決有期徒刑3月確定，於民國112年7月16日執行完畢。」、「其曾受有期徒刑之執行完畢，5年以内故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯」等語，雖被告所犯前案公共危險之犯罪類型、罪質、手段及法益侵害結果，與本案詐欺犯行不同，然被告均是故意犯前案及本案之犯罪、本案之法定刑較前案為重，其於前案執行完畢日後隔年再犯本案，足認前罪之徒刑執行並無成效，被告未因此悔悟，而有特別惡性、反社會性，其法律遵循意識、對刑罰之感應力均薄弱，本案加重其刑，並無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指可能使被告所受刑罰超過其應負擔罪責之虞，請依刑法第47第1項規定，加重其刑。是原判決未依累犯規定加重其刑部分難認妥適，請撤銷原判決，更為適當之裁判等語。

三、刑之加重、減輕：被告前因公共危險案件，經本院以110年度交簡字第2547號判決判處有期徒刑3月確定，於112年7月16日執行完畢等情，業據檢察官於起訴書明載，並有法院前案紀錄表在卷可佐，被告並對此表示沒有意見等語(簡上卷第143頁)，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告所犯構成累犯之前案為公共危險案件，與本案所犯之詐欺取財罪，兩者罪質不同，互無關連性，且犯罪型態、手段及社會危害程度亦迥然有別，尚無證據足以證明被告就此有何特別惡性之存在或對刑罰反應力薄弱情事，參照司法院大法官會議釋字第775號解釋文及其理由，認並無累犯之加重事由，爰不予加重其刑。

四、上訴論斷：

㈠按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。是如檢察官未主張或具體指出證明方法時，顯係不認為被告構成累犯或有加重其刑之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。另可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當，此為最高法院統一之見解（最高法院113年度台上字第1148號判決、114年度台上字第1332號判決意旨參照）。

㈡依卷附起訴書所載，檢察官起訴時雖有提及如前所述被告犯罪前科之事實，然就是否應依累犯規定加重其刑部分係主張被告之「前案與本案罪質不同，請審酌是否依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑」等語，並無請求應依累犯規定加重其刑；又依卷內資料，檢察官於原審審理並未就被告應加重其刑之事項具體指出證明之方法，有原審卷宗、及原審之準備程序筆錄可佐；而原判決已於其理由欄中審酌並說明被告雖構成累犯，然不依累犯規定加重其刑之理由，並將被告構成累犯之前科、素行資料列為量刑事由，參照前揭判決意旨，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上訴審法院自不能據以撤銷原判決。基此，被告構成累犯之前科、素行資料既已經原審說明列為量刑審酌事由，而對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之原則，自無再許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，而逕指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當，且被告於本案審理期間已與告訴人盧橙霈達成調解，經告訴人盧橙霈具狀請求對被告從輕量刑，有本院調解筆錄、告訴人刑事陳述狀在卷可查（簡上卷第111-113頁），原審雖未及審酌被告已與告訴人達成調解之情事，然其刑度係在法定範圍內量處，所量處之刑與犯罪情節亦屬相當，尚無明顯違法或裁量濫用之情事，是檢察官以前詞主張原判決量刑過輕而提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈢本案沒收部分未據上訴，是原判決關於被告之犯罪所得新臺幣3,000元宣告沒收、追徵部分非本院審理範圍，將來得為檢察官執行名義。倘日後執行時，執行檢察官確認被告業已依據本院調解筆錄實際給付告訴人，此部分自應由檢察官於執行時扣減，以避免重複剝奪獲利，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官鄭舒倪提起上訴，檢察官陳麒到庭執行職務。