臺灣高雄地方法院八十八年度訴緝字第四二號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度訴緝字第四二號

公訴人

台灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反肅清煙毒條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第三Ｏ八四號）及移送併辦（八十八年度偵字第六六四七號、八十九年度毒偵緝字第五七二號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾因恐嚇取財案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，嗣於民國八十二年六月十八日因假釋執行完畢（尚未構成累犯）。詎甲○○仍不知警惕，復分別基於施用第一級及第二級毒品之概括犯意，於如附表編號一至編號三所示之犯罪時間及地點，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣分別為警採尿送驗後而查獲，並於附表編號三犯行部分，為警扣得施用毒品之器具海洛因殘渣袋二包、安非他命殘渣袋一包、吸食膠管一支及分裝用紙一紙。嗣經本院於八十七年九月十一日裁定甲○○應送觀察勒戒，於八十八年二月八日將甲○○送勒戒處所觀察勒戒後，經認定有繼續施用毒品傾向，於八十八年三月六日送強制戒治，嗣於八十八年七月六日停止戒治付保護管束，因甲○○於保護管束期間未依規定到場採集尿液達三次以上，經本院於八十九年二月二十三日裁定撤銷停止戒治，嗣於八十九年六月十五日送戒治處所強制戒治，於八十九年十一月十五日強制戒治期滿。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局、高雄縣警察局林園分局及高雄市政府警察局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○經本院合法傳喚，未於言詞辯論庭時到庭陳述，惟訊據被告於警訊及偵查中均矢口否認有何右揭施用第一級及第二級毒品之犯行，辯稱：伊未施用毒品云云，惟查，被告為警查獲時所採集尿液經送驗確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此分別有如附表編號一至編號三所列之檢驗機關所出具之煙毒尿液檢驗成績書在卷可憑，且被告於附表編號三犯行部分，亦有扣案之被告所有供施用毒品之器具海洛因殘渣袋二包、安非他命殘渣袋一包、吸食膠管一支及分裝用紙一紙在卷可資佐證，且該扣案物經送驗，該海洛因殘渣袋二包呈海洛因陽性反應，安非他命殘渣袋一包、吸食膠管一支及分裝用紙一紙，則均呈甲基安非他命陽性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告四紙在卷可查，是被告前揭所辯，僅係事後卸責之詞，不足採信，其有右揭施用第一級及第二級毒品之犯行，均應堪認定。

二、核被告施用第一級毒品海洛因部分犯行，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，另被告施用第二級毒品安非他命部分犯行，係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定論以一罪。另被告多次持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品安非他命，亦均係基於概括犯意為之，本應以連續持有論，惟其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，均不另論其持有罪。被告所犯前揭連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命罪二罪間，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。查被告連續施用第一級毒品及第二級毒品犯行終了之時（即附表編號三所示之八十九年六月十四日二十時三十分回溯二十四小時內某時），均係在毒品危害防制條例施行後（八十七年五月二十二日），故被告所犯前揭二罪，本應適用新法之毒品危害防制條例，尚不生比較新舊法之問題，應予敘明。台灣高雄地方法院檢察署檢察官就被告所犯附表編號二及編號三部分犯行，分別以八十八年度偵字第六六四七號、八十九年度毒偵緝字第五七二號等案件移送本院併辦，而檢察官前述移送併辦部分犯行，與附表編號一公訴人起訴部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，已為起訴效力所及，本院自應予以一併裁判。查被告雖曾因恐嚇取財案件，經本院判處有期徒刑三年二月確定，嗣於八十二年六月十八日因假釋執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可查，惟被告本案連續施用毒品之犯行，其連續犯行終了之時（即八十九年六月十四日二十時三十分回溯二十四小時內某時），已逾前揭有期徒刑執行完畢後五年，故被告本案犯行並不符合刑法第四十七條所規定之受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪之要件，並未構成累犯，應予敘明。

三、按施用第一級及第二級毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，經強制戒治期滿者，應由檢察官為不起訴處分；又毒品危害防制條例修正施行前繫屬法院審判中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款分別定有明文。查本案被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經本院於八十七年九月十一日裁定被告應送觀察勒戒，於八十八年二月八日將被告送勒戒處所觀察勒戒後，經認定有繼續施用毒品傾向，於八十八年三月六日送強制戒治，嗣於八十八年七月六日停止戒治付保護管束，因被告於保護管束期間未依規定到場採集尿液達三次以上，經本院於八十九年二月二十三日裁定撤銷停止戒治，嗣於八十九年六月十五日送戒治處所強制戒治，於八十九年十一月十五日強制戒治期滿之事實，分別有本院將被告送觀察勒戒、強制戒治、停止戒治付保護管束及撤銷停止戒治等裁定，及台灣高雄地方法院法務部被告在監在押資料表一份在卷可查，而本案經公訴人於八十七年三月三十一日提起公訴，係於八十七年五月二十二日毒品危害防制條例施行生效前已繫屬本院，參諸前揭法條規定，被告已強制戒治期滿，本院爰依毒品危害防制條例第三十五條第三款之規定，就被告所犯前揭施用第一級毒品及第二級毒品犯行，均為免刑之諭知。

四、扣案物品部分：（一）附表編號一部分：於本案中為警扣得安非他命一包（驗前毛重一點二四公克、驗後毛重一點一九公克）及玻璃管一支（另扣案之海洛因一包及注射針筒一支，已於同案被告黃勝結施用毒品之判決中諭知沒收銷燬），被告堅決否認係其所有，且同案被告黃勝結已於警訊及偵審中均自承該扣案物確係其所有之物，故前述扣案物並非被告所有，難認與被告施用毒品之犯行有關，本院爰不予宣告沒收。（二）附表編號三部分：於此案中扣得海落因殘渣袋二包、安非他命殘渣袋一包、吸食膠管一支及分裝用紙一紙等物，被告已於警訊中自承係其所有供施用毒品之物，而前揭扣案物經送驗，該海洛因殘渣袋二包呈海洛因陽性反應，安非他命殘渣袋一包、吸食膠管一支及分裝用紙一紙，則均呈甲基安非他命陽性反應，此有前述檢驗報告四紙在卷可查，是前揭扣案物可認已分別有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命附著其上，而無法剝離，應分別視同為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，諭知沒收銷燬之。

五、按法院認為應諭知免刑之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第三百零六條定有明文。查被告經本院合法傳喚，未於言詞辯論庭時到庭陳述意見，此有本院送達回證一份在卷可憑，本院爰依前揭規定，不待被告陳述，逕為免刑之諭知，併此敘明。

六、檢察官併辦意旨另以：被告甲○○有於如附表編號四及編號五所示之犯罪時間及地點，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，因認被告已觸犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪嫌，而分別以九十年度毒偵緝字第五九五號及九十一年度毒偵字第九五二號移送本院併辦。惟查，被告經本院依法裁定送觀察勒戒及強制戒治，嗣於八十九年十一月十五日強制戒治期滿之事實，已如前述，而前揭檢察官移送併辦部分，被告施用毒品之時點，均係在被告強制戒治期滿以後，且被告於附表編號四犯行之時間，距離附表編號三部分之犯行，已有八個月之久，是被告應係於強制戒治期滿後，復另行起意而施用毒品，難認被告係基於概括之犯意反覆為之，自無從認與本案前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審判，應退回由檢察官另行處理，一併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書、第三百零六條，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官陳瑞堯到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭