臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第一八號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴緝字第一八號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 黃秋葉

右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵緝字第一三七五號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十二年間因施用毒品罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年確定，又於八十三年間因煙毒案件，經本院判處有期徒刑三年三月確定，前案於八十三年五月十四日刑期起算至八十六年五月十二日執行完畢，後案於八十六年五月十三日接續執行，應於八十九年八月十二日執行完畢，於八十五年九月二十日假釋，限於假釋中（不構成累犯，最高法院八十八年第四次刑事庭會議紀錄參照），仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，竟基於概括犯意，自八十七年三月二十一日起至同年月二十四日二十三時許，在高雄市三民區○○○路一００號五樓之五，連續多次將前揭海洛因無償轉讓予其弟蘇光麟，以摻入香菸之方式非法施用，嗣於同年月二十五日十五時十分許，在高雄市三民區○○○路一００號五樓之五為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包 (淨重二十六．二九公克)、殘留海洛因夾鏈袋三小包、分裝用吸管二支、注射針筒二支、分裝用夾鏈袋十三只、電子秤一台及四萬零八百元。又甲○○帶同警方人員，於同年月二十五日十六時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街一三八巷十七號，綽號「阿勇」之男子住處，扣得海洛因二小包（共重０‧七公克）、安非他命三小包（共重一‧四公克）、偽造之呂勇身分證一張、偽造之呂勇駕駛執照二張。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊之被告甲○○，固不諱言其有於右揭時地，向綽號「阿勇」者購買海洛因之情事，但矢口否認其有無償轉讓海洛因予蘇光麟施用，辯稱：伊沒有主動供給海洛因給蘇光麟，是蘇光麟自己偷拿去吸的云云。經查：被告確持有上揭被查獲之毒品海洛因一包，經警查獲，而上揭毒品，經本院送請法務部調查局鑑定，認送驗結晶經檢驗結果，均係海洛因，淨重二十六．二九公克，有該局鑑定通知書附卷可參，足見被告確持有上揭海洛因被查獲一節屬實。次查被告自八十七年三月二十一日起至同年月二十四日二十三時止，連續多次無償轉讓前揭海洛因與其弟蘇光麟施用之事實，已據證人蘇光麟於警訊及本院八十七年三月二十六日、同年五月七日及同月二十二日偵訊中證稱：伊自查獲前三日起吸食，最後一次是八十七年三月二十四日晚間十一時，毒品都是伊哥哥甲○○給的等語，且有殘餘海洛因粉末之夾鏈袋三只扣案可資佐憑，被告雖辯稱：是蘇光麟自己偷的云云，證人蘇光麟嗣亦於本院八十八年四月二日訊問時改稱：是伊哥哥吸食一半，伊自己撿起來吸的。惟查被告與蘇光麟係兄弟關係，且同居一處，蘇光麟係於家中施用海洛因，豈可能多次瞞騙被告而偷取之？又二人乃血親，並無仇怨，海洛因若非得自被告，蘇光麟何以無端陷親兄於罪？是被告所辯及證人蘇光麟事後翻異之迴護詞語皆屬推諉卸責之詞，不足採信，事證明確，應予依法論科。

二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，被告轉讓第一級毒品海洛因之行為，本案裁判時，毒品危害防制條例業經修正公布施行，以之與行為時肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品之比較結果，肅清煙毒條例第九條第一項之規定較毒品危害防制條例第八條第一項之規定為重，依刑法第二條重新重輕原則之規定，是二者相比較，自應適用毒品危害防制條例較有利於被告。依此說明，爰依毒品危害防制條例之規定論處。核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪。至被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告前有多次違反肅清煙毒條例等犯罪紀錄，猶不知戒懼，購入大批毒品後，又供給胞弟施用，戕害他人身心，危害不淺，及其犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。至於扣案之之第一級毒品海洛因共壹大包、（驗餘淨重為貳拾陸點貳玖公克）、殘留海洛因夾鏈袋參小包，分裝用吸管貳支、注射針筒貳支、分裝用夾鏈袋拾參只、電子秤壹臺於被告施用毒品之本院八十七年訴緝字第三０七號判決已宣告沒收，有該案判決一份附卷可稽，本判決不另宣告沒收，併此敘明。又扣案之毒品海洛因二小包（共重０、七公克）、安非他命三小包（共重一‧四公克）為毒品，固應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。至鑑驗所耗費之毒品，及扣案之現金四萬零八百元及偽造之呂勇身分證一張、偽造之呂勇駕駛執照二張，其中毒品業已滅失，現金為證人葉柔序所有，係寄存於被告之處，已據其陳明在卷，偽造之證件因非違禁物，亦非被告所有，且與被告轉讓海洛因之犯罪無關，均無庸宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，竟於民國八十七年三月（起訴書誤載為十月）二十日左右，在高雄縣鳳山市○○街一三八巷十七號，以新台幣（下同）十萬元之價格，向不詳姓名年籍，綽號「勇仔」之成年男子，購入海洛因一包，重約二十七公克，除供己施用外，並準備出售予不特定人，意圖販賣而持有之。嗣上揭海洛因並未賣出，即於同年月二十五日十五時十分許，在高雄市三民區○○○路一００號五樓之五為警查獲，並扣得其所有之海洛因一包 (淨重二十六．二九公克)、殘留海洛因夾鏈袋三小包、分裝用吸管二支、注射針筒二支、分裝用夾鏈袋十三只、電子秤一台及四萬零八百元。又甲○○帶同警方人員，於同年月二十五日十六時三十分許，在高雄縣鳳山市○○街一三八巷十七號，綽號「阿勇」之男子住處，扣得海洛因二小包（共重０‧七公克）、安非他命三小包（共重一‧四公克）、偽造之呂勇身分證一張、偽造之呂勇駕駛執照二張。因認被告涉有犯毒品危害防制條例及同條例第五條第一項之意圖販賣持有第一級毒品罪嫌。

二、公訴人指被告涉有上開罪嫌，無非以訊之被告甲○○直承伊每日僅要零點零幾公克之海洛因即可抵癮，今其竟無故持有多達二十多公克之海洛因，且復有殘留海洛因夾鏈袋三小包、分裝用吸管二支、注射針筒二支、分裝用夾鏈袋十三只、電子秤一台等分裝工具，如謂其非為販售圖利而持有上開大量毒品，孰人能信等語。

三、訊之被告固坦承持有上開殘留海洛因夾鏈袋三小包、分裝用吸管二支、注射針筒二支、分裝用夾鏈袋十三只、電子秤一台被查獲之事實不諱，惟否認有被訴意圖販賣而持有毒品罪，辯稱：扣案之毒品海洛因二十多公克係向綽號勇仔買的，因勇仔要離開高雄幾天，所以多買一些算比較便宜，因為購買份量比較多所以向勇仔借電子秤來稱重量，而當時係在路邊購買故無法馬上稱，而勇仔已離開高雄故無法將電子秤還給勇仔，伊已有煙毒前科，每天大約施用五次，每次施用約一千元之份量，扣案之毒品均係供自己施用，扣案之夾鏈袋十三只，係伊施用毒品均先將施用一次份量放入夾鏈袋內，伊並無意圖販賣而持有毒品之意思等語。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八六號分別著有判例。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。再按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，最高法院四十六年台上字第四一九號判例亦足參照。

五、經查被告於警訊中供稱：海洛因係向綽號勇仔以十萬元買的，有施用毒品海洛因，每日要五次等語。而被告因本件施用毒品罪亦經本院送觀察、勒戒，已無繼續施用毒品傾向，經本院以八十七年度訴緝字第三０七號判決免刑確定，有該判決書一份附卷可稽，是被告於查獲當時確有施用毒品之事實堪予認定。次查被告本件被查獲時確有轉讓毒品給其弟蘇光麟施用之事實，已如前所述，則被告被查獲時其每日須施用毒品五次，每次須大約一千元之份量，一日即須約五千元之份量，且同時轉讓給其弟蘇光麟施用，是以扣案之毒品二十幾公克，以十萬元計算，被告除自己施用且轉讓蘇光麟施用，大約二十日之時間，即可施用完畢，準此尚難以被告被查獲時有二十幾公克之毒品海洛因即認定被告有販賣之意圖。又查本件扣案之電子秤，經本院調閱係類似電子計算機之型式，可以秤物品之重量，則既可以秤其他物品重量，實尚難以持有類似電子計算機之電子秤即認定有意圖販賣毒品之犯行，被告所辯扣案之電子秤係秤購買毒品之重量等語，堪可採信。又本件除扣得夾鏈袋十三只外，另又同時扣得殘留海洛因夾鏈袋三小只、吸管二支、注射針筒二支，而扣案之殘留海洛因夾鏈袋三小只，均驗出有毒品海洛因反應，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單一份附卷可稽，則被告所辯其施用毒品均先將施用一次份量放入夾鏈袋內，堪可採信，是尚難以查獲少量之十三只夾鍊袋即認定被告意圖販賣毒品。綜上所述，實難以被告被查獲時持有海洛因二十幾公克與電子秤一個，小夾鏈袋十三只，即認定被告有意圖販賣而持有毒品罪。又查所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料 (最高法院六十九年台上字第四九一三號判例參照）。本件被告堅決否認有意圖販賣而持有毒品，則尚難以查獲上開海洛因二十幾公克與電子秤一個，小夾鏈袋十三只即遽入人於罪，此外，復查無其他積極證據，足認被告涉有上開被訴之罪嫌，犯罪應屬不能證明，依法應為無罪之諭知。至於被告持有本件毒品之行為，為被告施用毒品之犯行所吸收，被告本件施用毒品犯行已由本院送觀察、勒戒，已無繼續施用毒品傾向，經本院以八十七年度訴緝字第三０七號判決免刑確定，已如前述，是被告持有本件毒品，亦不另論罪，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防治條例第八條第一項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官洪朝榮到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第六庭