臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第三ОО四號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三ОО四號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度毒偵字第二八八四號〔含九十年度毒偵字第三一五一號、第三四二八號〕），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十年七月二十日以八十七年度偵字第一五六四四號為不起訴處分確定；又因施用二級毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五九一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，即由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，嗣經本院以八十八年度毒聲字第七七八九號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院以八十九年度毒聲字第五○八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束期滿，並經本院以八十九年簡上字第五五號判處有期徒刑五月確定，而於八十九年十月二十三日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復因施用第二級毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第九三五號提起公訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於九十年九月十四日以九十年上訴字第八三四號判處有期徒刑六月確定（尚未執行）；又其強制戒治部分經本院於九十年三月二日以九十年度毒聲字第一三三二號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經本院以九十一年度毒聲字第四八一號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束。甲○○復不知悔改戒除施用毒品之惡習，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於九十年三月間某日起至同年七月一日晚間十時餘左右止、九十年七月九日、同年七月十日及九十一年五月二十二日左右，均在高雄縣大寮鄉○○村○○路一七七巷十六號之住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣先於九十年七月二日凌晨零時五十分許，在高雄縣大寮鄉○○○路與萬丹路口為警查獲，並扣得海洛因二小包（合計淨重零點四九公克、包裝重零點三七公克）及摻有海洛因之香菸一支；復為警於九十年七月十一日上午八時三十分許，在其前揭住處緝獲後而採尿檢驗發現；再於九十一年五月二十四日下午三時五十六分許，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人定期採尿化驗而查知上情。甲○○因於保護管束期間違反保護管束應遵守事項情節重大，於九十一年六月二十四日經本院以九十一年度毒聲字第三四四八號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，現正強制戒治並接續執行有期徒刑六月中。

二、案經高雄縣警察局鳳山分局報告及臺灣高雄地方法院檢察署觀護人簽請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、右揭事實，業據被告甲○○於偵訊及本院調查中坦承不諱，且被告於九十年七月二日、同年七月十一日及九十一年五月二十四日為警及觀護人所採集之尿液，經先後送驗後，均呈嗎啡陽性反應（按海洛因注射入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（73）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳），有高雄縣政府衛生局九十年煙檢字第一一七三號、第一二二七號煙毒尿液檢驗成績書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽。而依上開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告所示，初步檢驗係以酵素免疫分析法，確認檢驗之方法則係採用氣相層析質譜儀法檢驗（ＧＣ／ＭＳ），依該確認檢驗之方式，在良好的操作條件下，進行藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應發生，此業經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第○三○五九號函示明確，又被告於九十年七月二日為警查獲之白色粉末二包及香菸一支，經分別送檢驗後，該白色粉末二包確係第一級毒品海洛因（合計淨重零點四九公克、包裝重零點三七公克）無訛，而上開香菸一支亦含有海洛因毒品陽性反應，此有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000－000號檢驗報告各一紙在卷可佐，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。嗣被告雖於本院審理中辯稱：伊於九十年三月間起並未陸續施用第一級毒品（惟仍坦承有於九十年七月一日晚間十時許施用海洛因），且於九十年七月十一日為警查獲那次亦無施用海洛因，那次的毒品反應可能係九十年七月一日吸食所殘留云云，惟查，被告既前於偵查及本院調查中均坦認有施用海洛因之犯行（見九十年度毒偵字第三一五一號偵查卷第三頁反面、本院九十一年十一月十二日訊問筆錄），且按海洛因經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內，自尿中排出，平均可檢出時限，約為四十五小時，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八十一）藥檢壹字第八一一四四八八五號函述明白，可見海洛因毒品反應可檢出之時限不可能長達十日之久，而被告復未提出任何證據以供本院查證，是其嗣後翻異前詞所辯云云，應非真實，顯不足採，其有於前揭時連續施用第一級毒品海洛因之犯行，堪予認定。

二、再者，被告前因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十年七月二十日以八十七年度偵字第一五六四四號為不起訴處分確定；又因施用二級毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五九一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，即由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，嗣經本院以八十八年度毒聲字第七七八九號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院以八十九年度毒聲字第五○八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束期滿，並經本院以八十九年簡上字第五五號判處有期徒刑五月確定，而於八十九年十月二十三日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第九三五號提起公訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於九十年九月十四日以九十年上訴字第八三四號判處有期徒刑六月確定（尚未執行）；又其強制戒治部分經本院於九十年三月二日以九十年度毒聲字第一三三二號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經本院以九十一年度毒聲字第四八一號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束之事實，有前開刑事裁定書、刑事判決書、本院被告院內索引卡紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按。從而，本件事證明確，被告三犯以上本件連續施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，而被告竟持之施用，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而施用，其持有之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次之施用毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪並加重其刑。再者，被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加之。爰審酌被告前因多次施用毒品，經強制戒治並交付保護管束，並經不起訴處分及科刑判決後，仍未戒絕毒品，三犯以上本件相同之罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，實有再入監矯治必要，惟念其施用毒品乃戕害自身之身體健康，尚未損及他人，且其犯後已坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因二包（合計淨重零點四九公克、包裝重零點三七公克），及該毒品包裝與之不能拆離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以宣告沒收銷燬；又扣案摻有海洛因之香菸一支，應整體視為毒品，雖

貳、免訴部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以八十七年度毒聲字第八七一號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十年七月二十日以八十七年度偵字第一五六四四號為不起訴處分確定；又因施用二級毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第五九一七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，即由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並聲請簡易判決處刑，嗣經本院以八十八年度毒聲字第七七八九號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，復經本院以八十九年度毒聲字第五○八四號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束期滿，並經本院以八十九年簡上字第五五號判處有期徒刑五月確定，而於八十九年十月二十三日易科罰金執行完畢。復因施用第二級毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第九三五號提起公訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以九十年上訴字第八三四號判處有期徒刑六月確定（尚未執行）；又其強制戒治部分經本院於九十年三月二日以九十年度毒聲字第一三三二號裁定應令入強制戒治處所施以強制戒治一年，因執行強制戒治滿三月後其成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經本院以九十一年度毒聲字第四八一號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束。詎被告甲○○復不知悔改戒除施用毒品之惡習，竟基於施用第二級毒品之概括犯意，於九十年三月間某日起至同年七月一日某時止，及於九十年七月九、十日間某時，均在其前揭住處，連續施用第二級毒品安非他命多次，嗣先於九十年七月二日凌晨零時五十分許，在高雄縣大寮鄉○○○路與萬丹路口為警查獲，復為警於同年七月十一日上午八時三十分許，在其前揭住處緝獲後採尿檢驗發現，因認被告涉有連續施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年台非字第二○號判例參照）。

三、經查，被告前於八十九年十一月下旬某日（十一月二十三日採尿前之某日）在不詳處所，因施用第二級毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第九三五號提起公訴，經本院以九十年度訴字第六一七號判決後，嗣上訴後經臺灣高等法院高雄分院於民國九十年九月十四日，以九十年度上訴字第八三四號將原判決撤銷判處被告有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定之事實，有臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第八三四號刑事判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。本件被告對於前揭時地連續施用第二級毒品之犯行，雖於本院調查中供認在卷，且被告於九十年七月二日及同年七月十一日先後為警查獲所採集之尿液，經送檢驗後，均有甲基安非他命陽性反應，固有高雄縣政府衛生局九十年煙檢字第一一七三號、第一二二七號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷足憑，惟被告此部分連續施用第二級毒品之犯行，與前揭起訴科刑之部分，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯具有連續犯之裁判上一罪關係，屬同一案件，且本件被告連續施用第二級毒品之時間，均係在上開臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第八三四號刑事判決宣示前，自為該判決既判力之效力所及，是以公訴人就此部分提起公訴，顯有未洽，參照前揭說明，自應為免訴之諭知。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於保護管期間即九十一年五月二十四日下午三時五十六分許，經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人定期採尿檢驗結果，有毒品安非他命反應現象，因認被告甲○○涉犯施用第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院著有四十年台上字第八六號判例可參）。

三、本件公訴人認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌云云，無非以被告於九十一年五月二十四日經觀護人所採集之尿液，經送驗後有毒品安非他命反應為其論據。訊據被告則堅決否認有施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於九十年九月十四日前案判決後就無施用第二級毒品等語。經查，被告甲○○於九十一年五月十四日經臺灣高雄地方法院檢察署觀護人採尿化驗結果，其初步檢驗結果雖有安非他命陽性反應，惟經以氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）確認檢驗結果，並無安非他命陽性反應，而係呈陰性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽。而依目前常用之尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法、薄層色層分析法和放射免疫分析法，在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應，可在尿液中測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應，但利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（ＧＳ／ＭＳ），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第ОО一一五六號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第О三О五九號函釋明確。準此，上開檢驗報告結果自應以氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）確認檢驗結果為準，是公訴人認被告所採尿液檢驗結果有安非他命陽性反應云云，尚有未洽，而被告上開所辯，尚堪採信。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有於前揭時地施用第二級毒品之犯行，其犯罪不能證明，依照前揭說明，自應另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第三庭