臺灣高雄地方法院九十三年度易字第五一六號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度易字第五一六號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十二年度偵緝字第二二六八號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序判決如左：

主文

事實

一、甲○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於民國九十年十月十九日以九十年度易字第三二一五號刑事判決判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算一日，確定後，於九十年十二月十八日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，且依其社會經驗，應有相當之智識程度可以預見真實姓名年籍不詳之成年人士所有，利用電子方式操縱，以顯示聲光影像之遊樂機具「舞蹈選唱機」二臺，或為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即設置上開「舞蹈選唱機」二臺，供不特定人益智娛樂，可能違反電子遊戲場業管理條例之規定，仍認不違反其本意，而與前揭真實姓名年籍不詳之成年人士，共同基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意聯絡，自九十二年年初某日起，未依電子遊戲場業管理條例規定營利事業登記，即擅自在高雄市○○區○○路三三九號，設置前揭真實姓名年籍不詳之成年人士所有之前開電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺，供不特定人益智娛樂，所得則由甲○○與上開真實姓名年籍不詳之成年人士五五分帳，而共同經營電子遊戲場之營利事業。迨於同年九月五日凌晨零時許，為警於前揭處所臨檢時當場查獲，並扣得上開真實姓名年籍不詳之成年人士所有，供渠等經營電子遊戲場業所用之前揭電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺（含ＩＣ板各一塊，共計二塊）。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院認不宜簡易判決處刑，改依通常程序審判。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭時日起，在上開處所，設置前述「舞蹈選唱機」二臺，供不特定人益智娛樂，而經營營利事業之事實供認不諱，惟矢口否認有上開犯行，辯稱：不知「舞蹈選唱機」為電子遊戲機云云。經查：

㈠被告於右揭時日起，在前揭處所，與前揭真實姓名年籍不詳之成年人士，共同以前述方式，設置上開「舞蹈選唱機」二臺，供不特定人益智娛樂，而經營營利事業之事實，業據被告於本院審判供認不諱，核與證人即警方於前揭處所臨檢時在場之簡宗賢於警詢中證稱：現場設置「舞蹈選唱機」二臺，均有插電營業等語相符，復有高雄市政府警察局三民第二分局臨檢紀錄表、高雄市政府警察局三民二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、上開「舞蹈選唱機」之照片一幀在卷足據。

㈡次按，電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。上開條例第四條第一項定有明文。查前揭「舞蹈選唱機」二臺，於投幣以後，即有歌曲，消費者可隨螢幕上之人物擺動動作，業據被告於本院審判中供承在卷，且其內置有ＩＣ板各一塊，共計二塊，此觀之高雄市政府警察局三民第二分局扣押物品目錄表之記載自明，可見上開「舞蹈選唱機」二臺，乃利用電子方式操縱，以顯示聲光影像之遊樂機具，且經本院將卷附前揭「舞蹈選唱機」二臺之照片，送請電子遊戲場業之中央主管機關經濟部鑑定上開機具是否屬於電子遊戲機，經濟部函覆：「舞蹈選唱機」似與經濟部電子遊戲機評鑑委員會第五十一次會議評鑑通過為「益智類」電子遊戲機之「ROCK FEVER EX」相同，有經濟部九十三年九月七日經商字第○九三○二一三七○○○號函及該函所附之說明書一份在卷可參，足見前揭「舞蹈選唱機」二臺，應屬前開條例所稱之電子遊戲機無疑。

㈢被告先前即曾因未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，而經營電子遊戲場業，違反電子遊戲場業管理條例之案件，經本院於九十年十月十九日以九十年度易字第三二一五號刑事判決判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算一日，確定後，於九十年十二月十八日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，對於上開條例所稱之電子遊戲機應有相當之認識，依被告之社會經驗，自應具有相當之智識程度可以預見前揭真實姓名年籍不詳之成年人士所有之上開遊樂機具「舞蹈選唱機」二臺，或為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即設置上開「舞蹈選唱機」機具二臺，供不特定人益智娛樂而經營營利事業，可能違反電子遊戲場業管理條例之規定，然被告仍未經查證及確認，即自九十二年年初某日起，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即擅自在高雄市○○區○○路三三九號，設置前揭真實姓名年籍不詳之成年人士所有之前開電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺，供不特定人益智娛樂而經營營利事業，可見縱令前揭「舞蹈選唱機」二臺，確為前開條例所稱之電子遊戲機，未依上開條例規定辦理營利事業登記，即設置前開「舞蹈選唱機」機具二臺，供不特定人益智娛樂而經營營利事業，違反上開條例之規定，亦不違反其本意，被告應有違反上開條例之不確定故意甚明。

㈣綜上所陳，被告前揭辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

二、按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有明文。又所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院九十年臺非字第二七六號判例可資參照）。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第二十二條之規定處斷。被告與前揭真實姓名年籍不詳之成年人士間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於右揭時地，未經許可而經營電子遊戲場業之行為，乃基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，反覆所為之行為，為實質上一罪，應僅論以一罪。爰審酌被告前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院於九十年十月十九日以九十年度易字第三二一五號刑事判決判處拘役五十日，如易科罰金，以三百元折算一日，確定後，於九十年十二月十八日易科罰金執行完畢，此有上開刑事判決影本及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足據，猶未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即擅自經營電子遊戲場業，足見其不思悔改，無視法律制裁，其所為自應受有相當程度之刑事非難，惟念其設置之電子遊戲機僅有二臺，且經營時間不長，影響社會秩序之程度尚屬輕微，犯罪後並未坦承犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺（含ＩＣ板各一塊，共計二塊），均係被告之共犯前揭真實姓名年籍不詳之成年人士所有，供渠等經營電子遊戲場業犯罪所用之物，業據被告於本院準備程序中供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。另警方於查獲上開電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺時，一併扣案之現金新臺幣（下同）七百元，並無證據證明係於前揭電子遊戲機「舞蹈選唱機」二臺內所扣得，而為被告所有經營電子遊戲場業犯罪所得之物，爰不併為沒收之宣告，附此敘明。

三、公訴意旨另以：被告明知未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自九十一年間起至九十二年九月五日止，在前揭處所，設置以插電方式產生聲、光等娛樂效果之「射擊遊戲機」一臺、「觸摸式遊戲機」四臺、「投籃機」五臺，插電供不特定人投幣消費打玩。亦違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，涉犯同條例第二十二條之罪嫌。然查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。再按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例可資參照）。復按，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條分別定有明文。又前開條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，該條例第三條亦有明文。是以，上開罪責之成立，以設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂，而經營電子遊戲場業，為其前提。若行為人設置供不特定人益智娛樂之機具並非電子遊戲機，即非經營電子遊戲場業，自不能以上開罪責相繩。又電子遊戲場業管理條例所稱之主管機關，在中央為經濟部，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證，同條例第六條第一項亦有明文。是以，機具是否屬於上開條例所稱之電子遊戲機，自應以職司電子遊戲機之評鑑分類及查驗之經濟部之認定，為判斷之標準。

㈡經本院將卷附前開機具之照片，送請電子遊戲場業之中央主管機關經濟部鑑定上開機具是否屬於電子遊戲機，經濟部函覆：因所示照片機具未附操作說明，僅就機具外觀與該部評鑑資料比對如次：「射擊遊戲機」之外觀照片並不清楚，無法據斷；「投籃機」，該部依電子遊戲場業管理條例成立之電子遊戲機評鑑委員會均評鑑為非屬電子遊戲機；「觸摸式遊戲機」，似與電子遊戲機評鑑委員會第一百十一次評鑑為非屬電子遊戲機之「觸摸資訊臺」相同，有經濟部九十三年九月七日經商字第○九三○二一三七○○○號函及該函所附之說明書五份在卷足據，可見縱令職司電子遊戲機之評鑑分類及查驗之經濟部，亦認前開機具，或無從據以判斷，或經該部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機，或與部電子遊戲機評鑑委員會評鑑為非屬電子遊戲機之機具相若，本諸罪疑唯輕之證據法則，自難遽認上開「射擊遊戲機」一臺、「觸摸式遊戲機」四臺、「投籃機」五臺，屬於前開條例所稱之電子遊戲機。從而，前揭「射擊遊戲機」一臺、「觸摸式遊戲機」四臺、「投籃機」五臺，既難認係上開條例所稱之電子遊戲機，揆之前揭說明，亦難遽認被告與前揭真實姓名年籍不詳之成年人士於右揭時日起，在前揭處所，擺設前開機具供不特定人益智娛樂，而經營營利事業之行為，涉有前開違反電子遊戲場業管理條例之犯行。

㈢此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯前揭部分之犯行，不能證明其有上開部分之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告前揭部分與上開論罪科刑之部分，具有連續犯之關係，屬於裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第十二庭