臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第八五號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第八五號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度毒偵字第五三五三號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國九十年間因施用毒品，於觀察、勒戒後有施用傾向，經送強制戒治，於九十二年二月二十日交付保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年三月六日，以九十二年度戒毒偵字第一八○號不起訴處分確定，又因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院於九十一年四月十六日，以九十一年交易字第五四號判處有期徒刑六月確定，於九十一年八月一日入監執行，於九十二年二月一日執行完畢。

二、詎甲○○於前受強制戒治執行完畢釋放後五年以內，猶不知悔改，明知海洛因及安非他命業經公告為毒品危害防制條例第二條第二項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十二年八月二十九日十八時起回溯二十四小時內之某時，在高雄市○○區○○里○○路五九巷二弄二七號住處內，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因，另將安非他命置於鋁箔紙上予以燒烤而吸食含有第二級毒品安非他命成分氣體的方式，施用第二級毒品安非他命，為警於同年月二十九日十七時五十分，在高雄市○○區○○路與市中路口處盤查查獲，經警採集其尿液送驗而查悉前情，並扣得菸草一包。

三、案經高雄市政府警察局刑警大隊分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、按本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、右揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，且被告經警查獲之時所採集之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法（ＥＩＡ）及氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有該醫院九十二年九月十六日高市凱醫檢字第○一三二一號煙毒尿液檢驗成績書暨高雄市政府警察局保安警察大隊偵辦毒品危害防治條例嫌疑人尿液採證代碼表（代號Ｌ專一—九二六九二號）各乙紙附卷可稽，足認被告自白與證據相符，其確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

三、至被告固於本院自白：自九十二年八月二十九日查獲前一個月開始施用第一級毒品海洛因等語（詳本院卷第六十八頁）。惟被告之自白，不可作為認定有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第一百五十六條第二項參照）。查被告前於警訊中僅坦承：於九十二年三月十五日十五時三十分許，施用第一級毒品海洛因（詳九十二年八月二十九日詢問筆錄）；嗣雖於本院坦承於查獲前一個月，即開始施用毒品，但後又陳述施用的時間不確定（詳本院卷第七十八頁），則被告是否確於九十二年八月二十九日查獲前一個月開始施用毒品，已非無疑。況海洛因經注射進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，約百分之八十於二十四小時內自尿排出，則被告查獲後（即九十二年八月二十九日），尿液雖呈嗎啡陽性反應，然在最低檢出量為每毫升三百公克之要求下，並參以二十四小時後，排出尿液所含嗎啡成分漸微等情，實難因尿液鑑定報告，即推認被告於九十二年八月二十九日前，亦有施用毒品多次情事。從而，被告雖自白於查獲前一個月前起，即施用毒品，但因被告自白前後不一，且無補強證據可資佐證，尚難為被告不利之認定。是本院應只認定被告於九十二年八月二十九日十八時起回溯二十四小時內之某時施用第一級毒品海洛因之犯行。

四、按「於中華民國九十二年六月六日本條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並依下列方式處理：‧‧‧」，「前項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，故經九十二年七月九日修正公布而於九十三年一月九日正式施行之毒品危害防制條例第三十五條第一項、第二項定有明文，然查本案係於九十三年一月十三日繫屬本院，有本院收文印戳章在卷可按，故本件並無修正後毒品危害防制條例第三十五條之適用，核先敘明。

五、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項定有明文。次按刑法第二條第一項但書之適用如左：一、先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形，二、如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利，最高法院著有二四年七月二四年度總會決議（二）可資參照。經查，被告前於九十年間因施用毒品，於觀察、勒戒後有施用傾向，經送強制戒治，於九十二年二月二十日交付保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十二年三月六日，以九十二年度戒毒偵字第一八○號不起訴處分確定，復因本件施用毒品經檢察官提起公訴等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可按。是被告於五年內再犯施用毒品案件，業已合於修正前之毒品危害防制條例第二十三條第二項規定之起訴要件，亦合於修正後之同條例第二十三條第二項所規定「於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪」之起訴要件，故無論係依修正前、後之上開規定，均應依法追訴審判。次查，修正前後，毒品危害防制條例第十條施用第二級毒品罪之構成要件與法定刑度，並無任何變更，從而被告犯罪後法律雖有變更，然依刑法第二條第一項但書規定及前開決議，比較新舊法之結果，舊法並無有利於被告，是關於被告施用毒品部分，自應適用裁判時之法律予以處罰。

六、按海洛因、安非他命，分別為毒品危害防制條例第二條第二項所稱之第一級、第二級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前，持有第一級、第二級毒品之行為，為施用第一級、第二級毒品前之低度行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另公訴意旨認被告自九十二年三月十五日起自同年八月二十九日止有連續多次之施用第一級毒品海洛因行為，並無證據可資佐證，惟公訴意旨認此部分與被告前揭有罪部分之事實，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。又被告曾因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院於九十一年四月十六日，以九十一年交易字第五四號判處有期徒刑六月確定，於九十一年八月一日入監執行，於九十二年二月一日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告於前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，五年內再犯本件施用毒品罪，顯見其並無戒毒悔改之決心，惟念所犯施用毒品罪乃屬戕害自身身心健康行為，尚未對他人造成實害，其行為本身對社會所造成之危害並非直接，反社會性之程度應屬較低，且其犯後已坦認犯行，以及其犯罪動機、目的、手段、智識程度為國中肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。

七、至扣案之煙草一包之部分，經本院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果為「未檢出毒品」，有該醫院九十三年二月二十四日檢驗報告一紙附卷可按，且被告否認此包煙草為其所有，亦無證據可認此包煙草係供被告施用毒品所用之物，是該物尚難認與本件被告施用毒品案件有何關連，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第八庭