臺灣高雄地方法院九十三年度重訴字第四八號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度重訴字第四八號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 三

選任辯護人

王文雄律師

被告

己○○ 男 三

選任辯護人

林復華律師

　　　　　　　　林柏瑞律師

右列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二三六一五號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○及己○○均明知衝鋒槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、販賣，詎甲○○竟意圖牟利，於民國九十二年十一月中旬某日十五時許，在位於高雄縣大寮鄉○○村○○路上之冠穎檳榔攤旁空地，以每枝新臺幣（下同）三十五萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳之綽號「小胖」成年男子販入具有殺傷力之仿 ＳＴＥＮ ＭＫＩＩ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍四枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣八個）後，再與己○○共同基於販賣仿造衝鋒槍之犯意聯絡，以不詳之方式與代號「乙○」（真實姓名、年籍詳卷）之成年男子約妥以每枝四十萬元至四十二萬元不等之價格出售其中一枝至三枝，並相約於同月二十四日十六時二十分許，在高雄市左營區金獅湖保安宮（下稱保安宮）前洽談實際買賣之數量及金額，並當場進行交易。甲○○遂於同月二十四日十六時許，將衝鋒槍三枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣六個）分別置於其所有之羽毛球拍袋子三只內，駕駛不知情之友人王瑞杉所有之車牌號碼八Ｓ—五七一七號自用小客車，載運至約定地點之左側公園道路旁，俟己○○駕駛不知情之友人高振盛所有之車牌號碼ＹＩ—六三八二號自用小客車抵達後，由己○○將上開置於羽毛球拍袋子內之衝鋒槍三枝（含彈匣六個）搬運至其所駕之車後車廂內藏放，再改搭甲○○之車共同前往保安宮前時，經警據報攔檢而未遂，並於同日十七時四十五分許，為警循線在己○○之上開自用小客車後車廂內搜索查扣衝鋒槍三枝（含彈匣六個）及甲○○所有供犯罪所用之羽毛球拍袋子三只，再於同日二十三時四十五分許，偕同甲○○及己○○前往高雄縣大寮鄉○○村○○路明天寺（下稱明天寺）旁廣場之樹叢下扣得甲○○藏放之衝鋒槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣二個），始悉上情。

二、案經雲林縣政府警察局斗南分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按搜索，應用搜索票。除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。刑事訴訟法第一百二十八條第一項及第一百五十八條之四分別定有明文。經查，本件雲林縣政府警察局斗南分局警員未向法院聲請核發搜索票，即於九十二年十一月二十四日十七時四十五分許，在被告己○○停放於保安宮左側公園道路旁之車牌號碼ＹＩ—六三八二號自用小客車後車廂內，搜索查扣衝鋒槍三枝（含彈匣六個）及羽毛球拍袋子三只，再循線於明天寺旁廣場之樹叢下查扣衝鋒槍一枝（含彈匣二個），嗣向本院陳報搜索結果，業經本院於同月二十八日以九十二年度急搜字第六五號裁定原搜索程序撤銷等情，分別有雲林縣政府警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及上開裁定影本各一份附卷可稽，則前揭執行搜索過程違背法定程序之事實，堪予認定。惟本院審酌本件被告等販賣衝鋒槍之犯行屬死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，其等於聯繫交易事宜之際，必然心存戒慎、警惕，則偵辦警員顯難於事前查悉本件衝鋒槍確切之藏放位置、交易時間及地點等細節，即難以預先確定執行搜索之時間及地點據以聲請核發搜索票，而有逕行搜索之急迫必要性。嗣於偵辦警員接獲被告甲○○欲出售上開衝鋒槍之線報後，因該等衝鋒槍已另行搬運至被告己○○駕駛之車牌號碼ＹＩ—六三八二號自用小客車後車廂內藏放，致偵辦警員在被告甲○○駕駛之車牌號碼八Ｓ—五七一七號自用小客車內搜索無著，始再循線於車牌號碼ＹＩ—六三八二號自用小客車後車廂內搜索查扣上開衝鋒槍，則自上開執行搜索之過程以觀，尚難認承辦警員主觀上有何不法意圖，客觀上有何侵害被告等之權益或違背法定程序情節重大之情事。反觀扣案之衝鋒槍經送鑑定後，確定均機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年二月二十四日刑鑑字第０九二０二三０三四七號槍彈鑑定書一份可參，足見扣案衝鋒槍之數量非少，性能頗佳，且殺傷力甚鉅，如未能及時查扣而供人不法使用，顯有嚴重危害社會治安之虞，自堪認被告等之犯罪情節及所生危害均屬重大。從而，衡之本件執行搜索之警員違背法定程序之情節尚屬輕微，其取得之證據及用資證明之犯罪事實攸關社會公共利益甚為重大等情，本院認本件違背搜索之法定程序所取得之上開衝鋒槍，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告等均矢口否認有何販賣衝鋒槍之犯行，被告甲○○辯稱於保安宮左側公園道路旁查扣之衝鋒槍三枝係被告己○○所有，其於案發當日僅陪同被告己○○前往保安宮尋找友人，而對被告己○○載運衝鋒槍之目的毫無所悉，又於明天寺所查扣之衝鋒槍一枝係遭警員栽贓云云；被告己○○則辯稱上開衝鋒槍三枝係被告甲○○所有，其於案發當日係陪同被告甲○○前往保安宮尋找友人，俟其依約駕車至保安宮左側公園之道路旁改搭被告甲○○之車時，被告甲○○命其將置於右前座位之羽毛球拍袋子三只搬至其所駕駛之車內放置，詎其上車未久即遭警攔檢查獲，其不知羽毛球拍袋子內放置衝鋒槍云云，經查：

㈠被告甲○○及己○○於九十二年十一月二十四日十六時許，分別駕駛車牌號碼八Ｓ—五七一七號及ＹＩ—六三八二號自用小客車前往保安宮左側公園之道路旁會合，被告己○○將車停放該處並改搭被告甲○○之車前往保安宮時，為警當場查獲，並循線於同日十七時四十五分許，在被告己○○之車內扣得置於羽毛球拍袋子三只內之衝鋒槍三枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣六個），再於同日二十三時四十五分許，經警偕同被告等前往明天寺旁廣場之樹叢下扣得衝鋒槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣二個）等事實，為被告等所自承不諱，核與證人即警員丁○○證述之情節相符，復有雲林縣政府警察局斗南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份及照片八張附卷可稽，暨衝鋒槍四枝、羽毛球拍袋子三只扣案足憑。

㈡扣案之衝鋒槍四枝經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、制式子彈試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗之結果，認均係仿 ＳＴＥＮ ＭＫＩＩ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，射擊模式為半自動、全自動，扳機運作方式為複動，保險型式為保險扭保險，彈匣型式為雙排，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十三年二月二十四日刑鑑字第０九二０二三０三四七號槍彈鑑定書一份存卷可查。而刑事警察局為國內槍彈鑑定之專精機關，其既已就扣案衝鋒槍之仿製廠牌、型號、射擊模式、扳機運作方式、保險型式、彈匣型式及機械性能等事項詳為鑑識，並實際裝填同口徑之制式子彈試射確認，復逐一詳載於上開槍彈鑑定書，則前開鑑定結果自得採為認定被告等犯罪事實之依據。從而，扣案之衝鋒槍四枝均係仿 ＳＴＥＮ ＭＫＩＩ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，可發射制式子彈而具有殺傷力之事實，堪予認定。

㈢被告甲○○於警詢時供稱：「（問：你說你和秋生見面的目的就是為了買賣槍枝，是否屬實？）對。... （問：你說你準備以一枝約四十到四十二萬元之價格交易這三枝槍枝？）有這樣想，也順便聽聽他的說法。但是還沒見面交涉。... （問：槍枝來源？）我向一名叫『小胖』男子購買。（問：多久前買的？）超過一個禮拜，詳細時間不記得，某日下午三、四時左右在高雄縣大寮鄉○○村○○○路一家冠穎檳榔攤旁空地交易。... 我以一枝槍三十五萬元之價格購入，沒有附子彈，總共買四枝槍，交易價格共是一百四十萬元。」等語；於偵訊時亦供稱：「扣案物是我買的，我於一星期前在大寮鄉○○路旁廣場以一把三十五萬元買的，... 我知道有殺傷力。」、「我於九十二年十一月十幾日在大寮公園及光明路口冠穎檳榔攤，以一枝三十萬，向綽號『小胖』買的，我以現金交付。」（偵卷第十六、五三頁反面）；於本院羈押訊問時再供稱：「我是一星期前購入的，我是在大寮鄉○○村○○○○路旁的檳榔攤向一名綽號『小胖』的約三十五歲的男子購買的。... 我準備轉賣他人賺取差額。... 警察問我一把要賣多少，我說一把約四十至四十二萬元。（問：是否遭到刑求）沒有。」等語（本院九十二年度聲羈字第七二五號卷第五、六頁）。依被告甲○○之前揭供詞以觀，其就意圖牟利而販入並轉賣扣案衝鋒槍之時間、地點、數量、價格及對象等細節均自白甚明，且除販入之金額外，其餘供述內容均前後相符，復有衝鋒槍四枝（含彈匣八個）扣案足憑，佐以被告甲○○於警詢時之供述業經本院當庭勘驗錄音帶確認無訛（本院卷第一四一、一四二頁），且其亦自承為前揭自白時，並無遭受刑求等非出於自由意願之情事，又販賣衝鋒槍之犯行係死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑之重罪，被告甲○○應無刻意虛構不利於己之事實而招致刑事訴追之理，況如其並未與人相約洽談有關交易槍械之事宜，何必甘冒為警查獲之風險，無端載運衝鋒槍三枝前往保安宮？綜上各節，足認被告甲○○自白其向「小胖」販入扣案衝鋒槍四枝之初，即有轉賣以牟利之意圖，嗣後並載運其中三枝前往保安宮與「乙○」洽談販賣事宜等情，應與事實相符，堪予採信。至其所述販入之金額固有不一，惟其於警詢及九十二年十一月二十五日偵訊時，一致供稱係以每枝三十五萬元之價格所販入，嗣於九十三年三月十五日偵訊時，始改稱販入之價格為每枝三十萬元，參諸被告甲○○為警查獲當日及翌日所為之供述，距販入之時間較近，記憶應較清晰，自應認其係以每枝三十五萬元之價格販入扣案衝鋒槍為可採。從而，被告甲○○意圖牟利，於九十二年十一月中旬某日，以每枝三十五萬元之價格向「小胖」販入扣案衝鋒槍四枝既遂，並與「乙○」約妥以每枝四十萬元至四十二萬元不等之價格，販賣扣案衝鋒槍一枝至三枝未遂之事實，應堪認定。

㈣被告甲○○嗣後翻異前詞，辯稱因其於警詢及偵訊時認為本件僅屬持有衝鋒槍之輕罪，且其下肢癱瘓，法院不致重判，復期待日後將獲得一筆安家費用，始為被告己○○承擔罪名而自白犯罪，又於明天寺所查扣之衝鋒槍一枝係遭警員栽贓云云，惟查：

⒈依卷附九十二年十一月二十五日警詢筆錄所載，警員丁○○於製作筆錄前已告知被告甲○○涉犯之罪名為「意圖販賣而持有槍械」罪（警卷第一頁），佐以被告甲○○於警詢、偵訊及本院羈押訊問時一再自白係為賺取買賣價差而向「小胖」販入扣案衝鋒槍，且已與「乙○」相約於保安宮前商談交易之事宜等語綦詳，則其既已供承前揭買賣衝鋒槍之情節，竟認為應僅觸犯持有衝鋒槍罪而願為被告己○○承擔罪名，已有可疑。再者，被告甲○○自九十二年十一月二十六日起即由其母吳寶鳳代為選任辯護人，此有刑事委任書狀一紙可稽（偵卷第三五頁），則其既有律師提供法律上之協助，理應於商討案情之際，即可獲悉依其先前自白之犯罪情節所可能觸犯之罪名，乃其竟於嗣後之九十三年三月十五日偵訊時，在選任辯護人到庭之情形下，仍自承販入扣案衝鋒槍四枝（偵卷第五二至五七頁），顯與常理有悖。況被告甲○○係由本院於九十二年十一月二十五日，以所犯為最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪為由而准予羈押在案，此有本院九十二年度聲羈字第七二五號押票一紙可參，足見其自始即已明知所涉之罪名應屬重罪無訛，其辯稱主觀上誤認本案係持有槍械之輕罪而願為被告己○○承擔罪名云云，自難採信。

⒉被告甲○○因脊柱損傷併兩側下肢癱瘓致須乘坐輪椅外出一節，為其所自承在卷，復有高雄縣立鳳山醫院診斷證明書一紙可佐（偵卷第六十頁），足見其行動不便甚明，而販賣衝鋒槍之犯行屬於重罪，在交易之過程中理應力求迅速、隱蔽以免遭警查獲，是如扣案衝鋒槍三枝確係被告己○○所有，則要求被告甲○○隨同前往保安宮之舉，非但無法獲得任何協助，反須於交易之過程中處處照料被告甲○○，豈非徒增為警緝獲之風險？此外，被告甲○○復無法合理說明被告己○○邀其同往保安宮之目的為何，足見其上開所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。

⒊被告甲○○另辯稱承辦警員丁○○向其表示查獲衝鋒槍三枝或四枝之結果並無不同，而命其坦承在明天寺所查扣之衝鋒槍一枝亦為其所有云云。惟查，被告甲○○為警查獲之翌日移送檢察官偵訊後，即已脫離警員丁○○之職務支配範圍，顯無繼續隱瞞遭警栽贓之動機，乃其竟於偵訊及本院羈押訊問時，一再自白扣案衝鋒槍四枝均為其所有等語，自與常理有悖。又於明天寺起獲之衝鋒槍一枝（含彈匣二個），其仿製廠牌、型號、射擊模式、扳機運作方式、保險型式、所配置之彈匣型式及數量等特徵，均與在保安宮左側公園之道路旁為警查獲之衝鋒槍三枝（含彈匣六個）相合，而販賣衝鋒槍之犯行屬於重罪，當事人於交易之過程自應務求隱密，則交易之槍枝型式、數量等細節，顯非外人所能輕易查知，再佐以扣案之衝鋒槍四枝均係仿 ＳＴＥＮ ＭＫＩＩ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，尚非國內常見之槍枝型式，且被告甲○○亦自承係於九十二年十一月中旬始向「小胖」販入扣案衝鋒槍，自難認承辦警員於被告甲○○販入衝鋒槍後之數日內，即能查知其持有之槍枝型式及配置之彈匣數量，而取得與前開槍枝特徵完全相同之衝鋒槍以供栽贓。況被告甲○○住於高雄縣大寮鄉，且其自承扣案之衝鋒槍係於高雄縣大寮鄉翁園村所購得，顯與位於同村之明天寺具有地緣關係，則其空言辯稱遭警栽贓云云，顯與事實不符，自難採信。

㈤被告己○○辯稱其係前往保安宮附近為被告甲○○購買便當，並陪同尋找友人，其不知羽毛球拍袋子內放置衝鋒槍三枝云云，惟查：

⒈被告甲○○下肢癱瘓致行動不便，已如前述，則其為與「乙○」進行交易而要求被告己○○同往照料並協助搬運衝鋒槍，顯與常理無違。又被告己○○既曾搬運裝有衝鋒槍之羽毛球拍袋子三只，依其年齡、智識，應可輕易判斷其內係放置與羽毛球拍之形狀、重量及觸感完全不同之物，佐以承辦警員在被告甲○○駕駛之車內搜索槍械無著時，曾向被告己○○追問其車輛之去處，然被告己○○拒不回答等情，業據證人丁○○證述明確（本院卷第六五頁），核與被告己○○供述之情節相符（本院卷第七九、八十頁），是如被告己○○確實不知羽毛球拍袋子內之物品為何，何有刻意隱瞞之必要？況扣案之衝鋒槍既得以置於羽毛球拍袋子內，堪認體積並非巨大，是被告己○○乘坐被告甲○○之車時，僅須將上開物品移置於該車之其他座位或後車廂即可，何必搬至他車藏放？另被告己○○於本院審理時供稱：「甲○○之前曾經懷疑過這件案子是不是我出賣他的。」等語（本院卷第三二０頁），足見被告己○○事前即已明知羽毛球拍袋子內放置衝鋒槍之事實，否則被告甲○○豈會懷疑係遭被告己○○出賣？則綜上各節以觀，足證被告己○○辯稱不知情云云，顯與事實不符，難予採信。

⒉被告等於偵訊時經隔離訊問之結果，就相約購買便當之時間係在前往保安宮尋找友人之前或之後等情之供詞相互矛盾，另被告己○○供稱係前往前金路附近之菜市場購買自助餐各一份，顯與被告甲○○供稱係前往鼎山路附近之菜市場購買牛肉拌飯云云不符（偵卷第五四至五六頁反面），足見被告己○○辯稱當日外出之目的係為被告甲○○購買便當云云，應為臨訟杜撰之詞，不足採信。

⒊從而，被告己○○事前即已明知被告甲○○車內載運之物品為衝鋒槍，竟仍駕車同往保安宮，並將衝鋒槍搬運至其車內藏放，足見其就被告甲○○與「乙○」相約於保安宮前交易衝鋒槍等情知之甚詳，則其與被告甲○○就販賣衝鋒槍予「乙○」之犯行間，應有犯意聯絡及行為分擔之事實，即堪認定。

㈥至被告等另辯稱警員丁○○涉嫌違法監聽，且卷附代號「丙○」之警詢筆錄（本院卷第二五六頁）疑似案發後所製作云云，惟本院既未將前揭監聽內容及警詢筆錄採為不利於被告等之認定依據，則其等此部分之辯詞是否屬實，應係另一問題而與本案無涉，本院即無再予深究之必要，附此敘明。

㈦綜上所述，被告甲○○及己○○確有前揭販賣仿造衝鋒槍之犯行，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。

二、按刑罰上所謂之販賣行為，僅須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，惟意圖營利而販入後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，故不論其出賣之行為既遂或未遂，應認僅係基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處（最高法院八十四年度台上字第六一六九號、九十二年度台上字第二六四一號判決意旨參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所規定之槍枝，應不限於正式兵工廠所產製之制式槍枝，而應視槍枝本身之構造及威力而定，如鑑定之結果雖屬仿造，但結構精良，型式及性能與一般制式槍枝相當，即應屬上開規定所管制之槍枝，否則如仿造槍枝之殺傷力超過或與制式槍枝相當，反而認屬其他具有殺傷力之槍枝，顯與上開規定之本旨有悖（最高法院九十二年度台上字第六八０七號、八十九年度台上字第四一號判決意旨參照）。本件扣案之衝鋒槍四枝均係仿 ＳＴＥＮ ＭＫＩＩ型口徑九釐米制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈而具有殺傷力等情，已如前述，則扣案之衝鋒槍四枝既經鑑定為仿造而非改造，且機械性能良好，可擊發同口徑之制式子彈，自足認其型式及性能與制式衝鋒槍相當，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項所規定之衝鋒槍。

三、被告甲○○意圖牟利而販入衝鋒槍既遂，再接續原先販入之犯意，與被告己○○共同賣出未遂，是核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項之販賣衝鋒槍既遂罪；被告己○○所為，係犯同條例第七條第五項、第一項之販賣衝鋒槍未遂罪。被告等持有衝鋒槍之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其等就前揭販賣衝鋒槍未遂之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告己○○已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，酌依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑。公訴意旨認被告等均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之販賣改造模型槍罪，惟業據公訴人更正起訴法條為同條例第七條第一項之販賣衝鋒槍罪，本院即無再予變更起訴法條之必要，然公訴人就被告己○○之部分論以販賣衝鋒槍既遂罪，仍有未合，附此敘明。爰審酌被告等為牟私利，非法販賣仿造衝鋒槍，嚴重破壞社會治安，犯罪情節及所造成之危害甚鉅，且犯後猶藉詞卸責，顯無悔意，惟念其等五年內均未受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足參等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知如易服勞役，均以罰金總額與六個月之日數比例折算。公訴人具體求處被告等均無期徒刑，尚嫌過重，附此敘明。末查，扣案之衝鋒槍四枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣八個）及其中三枝（槍枝管制編號為0000000000至0000000000號，含彈匣六個），分別為被告甲○○及己○○持以犯罪之違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收；至羽毛球拍袋子三只為被告甲○○所有，此業據被告甲○○於警詢時供承在卷，既係供其等犯罪所用之物，自應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第一項、第五項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

臺灣高雄地方法院刑事第十一庭