臺灣高雄地方法院94年度訴字第2407號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2407號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○ （另案於屏東戒治所戒治中）

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10070 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國81年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以82年度聲字第727 號裁定應執行有期徒刑4 年，於83年10月7 日假釋出獄；又於85、86年間之假釋期間，因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院裁定應執行有期徒刑4 年，並撤銷前開假釋，連同執行殘刑1 年11月13日，於89年10 月13 日假釋出獄，並於92年1月28日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知未經中央主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟於94年5 月2 日上午9 時許，在高雄縣鳳山市○○街51巷1弄10號友人鄭志傳住處，見尚在假釋期間且因犯毒品案遭通緝之友人甲○○持有附表編號1、2所示改造手槍、改造子彈（甲○○犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，業經本院判處有期徒刑叁年貳月），為免甲○○再生事端，遂向甲○○拿取前揭改造手槍、改造子彈予以保管而無故持有之。丙○○復於同日上午9時44分許，前往高雄縣鳳山市○○○路90巷2號5樓丁○○住處，將上揭改造手槍、改造子彈，再託付丁○○保管後，即騎乘機車離去，丁○○因心生疑慮，立即主動報警處理，嗣於同日上午10時40分許，丁○○於其上揭住處樓下，將上開改造手槍1枝、改造子彈1顆交付警員而悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人丁○○於警詢時所為之陳述，對被告而言，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依上揭法條規定，原則上亦無證據能力。然按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：「..... 所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。證人丁○○於本院審理中經合法傳喚未到庭，且拘提無著等情，業有送達證書及拘提報告書（見本院卷第108 、147 至150 頁）可憑。而證人丁○○與被告丙○○、共同被告甲○○，就有關扣案槍彈是否由甲○○先交予丙○○，丙○○再交予丁○○等節，於警詢時所陳既已互核相符（見警卷第2 頁背面、第3 頁、第11頁背面、第12頁、第15頁），且被告丙○○於本院準備程序時亦自承：伊在警詢所言均實在，警員是一問一答方式進行等語（見本院卷第80頁），復與證人丁○○間，素無怨隙（業據被告丙○○於警詢自承在卷，見警卷第11頁背面），則依常情，證人丁○○應無於警詢時設詞誣陷被告丙○○持槍之理。況依經驗法則，證人丁○○於警詢時之陳述既距事實發生之時較近，記憶亦當更為清晰，且較少權衡利害得失、受他人干預，足認證人丁○○上開於警詢時所言具有特別可信之情形，且為證明被告丙○○持有槍彈事實所必要，依上開法條規定，自得為證據。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查共同被告甲○○於94年8 月11日本院審理時以被告身分所為有關其交付扣案槍枝予被告丙○○之陳述，業據被告丙○○之辯護人於94年9 月8 日本院準備程序時陳稱：對於甲○○審判中所為陳述之證據能力不爭執等語（見本院卷第81頁），且至言詞辯論終結前，就前開共同被告甲○○於審判中所為陳述之證據能力亦未聲明異議，參照前開刑事訴訟法第159 條之5 規定之立法意旨，及尊重當事人之處分權，本件認為容許共同被告甲○○陳述之證據能力，並無不當。

貳、實體方面

一、訊據被告丙○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，辯稱：甲○○並未將扣案槍彈交給伊，伊沒有接觸扣案槍彈云云。經查：

㈠被告丙○○於警詢時業已自承：扣案槍彈是甲○○所有，因甲○○遭通緝，平日不方便出門，才託伊保管，並於94年5月2日上午9時許，在上開鄭志傳住處親手將扣案槍彈交給伊，伊確實又攜帶前揭槍彈，於同日上午前往丁○○住處，並託付丁○○寄放保管，而警方所提示之扣案槍彈，確實為伊持往丁○○住處寄放之槍彈無誤等語（見警卷第11頁背面、第12頁）；於94年9月8日本院準備程序且辯護人在場時亦供稱：警詢所言均實在，警員是一問一答方式進行，甲○○確實有在上揭時地將扣案槍彈交給伊，伊也確實隨即在同日上午9時44分許將扣案槍彈持往丁○○住處，並交付丁○○等語在卷（見本院卷第80頁及第81頁所列之不爭執事項），核與共同被告甲○○於94年8月11日本院審理時供稱：丙○○知道伊被通緝，說身上帶這些東西（指扣案槍彈）被抓到會多加一條罪，叫伊丟掉，所以伊就將扣案槍彈交給丙○○，請丙○○處理等語（見本院卷第56頁），及證人丁○○於警詢時證稱：被告丙○○於94年5月2日上午以0000000000門號行動電話撥打伊所使用之0000000000門號，相約在伊住處樓下碰面，丙○○未告知緣由即自身上取出扣案槍彈要伊保管，經伊接手後，丙○○即騎乘機車離去，伊因心生疑慮，才向警方報案檢舉等語相符（見警卷第15頁）。又被告丙○○於警詢時已稱：伊與丁○○（綽號「黑皮」）、甲○○是朋友關係，均無仇恨、糾紛等語（見警卷第11頁背面），設非被告丙○○確有向共同被告甲○○取得扣案槍彈，嗣再轉交丁○○保管其事，上開證人絕無一致設詞構陷被告丙○○之可能。況被告丙○○係身心健全之成年人，前於民國81年、86 年 間，並因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經本院判刑確定且執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，衡情自無於警詢及本院準備程序時，自陷於不利之地位之可能，益徵被告於本院審理時翻異前詞，改稱：沒有接觸到槍枝、子彈云云，純屬卸責之詞，尚難採信，是被告丙○○向甲○○取得附表所示槍彈，嗣再轉交丁○○等情，已可認定。

㈡至共同被告甲○○於94年10月26日本院審理時雖以證人身分改稱：扣案槍彈是丁○○趁伊在上開鄭志傳住處睡覺時偷的，伊沒有交付扣案槍彈給丙○○，丙○○只是摸過上開槍枝云云（見本院卷第12 4、126頁），然其於同日審判程序亦稱：伊不認識丁○○，是丙○○說伊被通緝若身上帶槍被抓到會多一條罪，勸伊把槍丟掉，而伊當時想說這主意是丙○○提的，就叫丙○○幫伊處理槍枝等語（見本院卷第124至126頁），則共同被告甲○○既然與丁○○素未謀面，又豈會知悉扣案槍彈是丁○○所偷？又何以其未在94年5 月2 日製作警詢筆錄時即向員警舉發，直至94年10月26日本院審理時方提出？再者，共同被告甲○○自始至終既已一致供稱係被告丙○○提議其乃通緝犯身上持槍恐再罹刑章，其遂將扣案槍彈委由丙○○處理等情，何以其又僅僅是讓丙○○觀看觸摸該槍彈即作罷？是共同被告甲○○上開證詞，實有諸多合理可疑之處，況其於交互詰問後復改稱：至於後來丁○○怎麼把槍拿給警察，伊並不清楚，是在警局做筆錄時丙○○說他沒有拿槍，所以「伊認為」是丁○○偷的等語（見本院卷第126 頁），益見甲○○未親見親聞丁○○偷槍一事，純屬其個人臆測之詞，自不得遽為有利於被告丙○○之認定。

㈢所查扣之改造手槍1枝（含金屬彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）經送鑑驗結果，認係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；而子彈1顆，經送鑑驗結果，認係由截短之口徑9MM制式彈殼加裝直徑約8. 8MM金屬彈頭組合而成之改造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年5月24日刑鑑字第0940075544號槍彈鑑定書暨所附編號1至5號之照片5幀在卷可稽。

㈣綜上，本案事證明確，被告丙○○持有附表所示具殺傷力之改造手槍、子彈犯行堪予認定。

二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。起訴意旨雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項持有槍砲罪嫌，惟經公訴人於94年11月23日本院審理時當庭更正為應適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項（見本院卷第145 頁），故本院自應就公訴人更正後之法條為審理，而無庸變更起訴法條。又共同被告甲○○於94年8月11日本院審理時已明確供稱：伊將扣案槍枝交給被告丙○○處理，至於後來丙○○如何處理，伊不清楚，伊也沒有打算要再向丙○○拿回來等語在卷（見本院卷第56頁），是甲○○將附表所示槍彈交予被告丙○○，已將該槍彈移轉於被告丙○○之實力支配下，且全權委由被告處置，而被告雖即再轉交予丁○○，然於該短暫時間內，附表所示槍彈確實已處於被告丙○○持有且得自由處分之狀態，自與受人委託之「代為寄藏」行為有間，一併敘明。被告所犯非法持有槍、彈2 罪，係基於1 個持有行為而觸犯2 罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。被告丙○○有前揭事實欄所列之犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重之。爰審酌被告丙○○向甲○○取得具殺傷力之改造手槍1 枝、改造子彈1 顆，未報警處理，反而將該物品置於其實力得支配範圍下，對社會治安所生潛在之危害匪淺，所為自應受有相當程度之刑事非難；惟念其持有槍彈之數目不多，時間亦甚為短暫，復未持之犯罪，惡性非大等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

三、扣案之附表編號1 所示仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。另附表編號2 所示改造子彈1 顆，業經鑑定機關試射擊發，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，並非違禁物，毋庸併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條、第55條、第42條第2 項、第38條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。