臺灣高雄地方法院94年度訴字第3796號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第3796號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第8302號）及移送併案審理（94年度毒偵字第9537號），嗣因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經詢問檢察官、被告意見後，合議庭乃裁定由受命法官獨任改行簡式審判程序判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，於民國90年6 月13日，經本院以90年度訴字第1038號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月（施用第一級毒品10月、施用第二級毒品7 月），因未上訴而確定；復因傷害、違反毒品危害防制條例等案件，分別於91年4 月10日、91年6 月17日，經本院以91年度旗簡字第27號、91年度易字第1348號等判決，分別判處有期徒刑3月、10月，均因未上訴而確定，並經本院以91年度聲字第2289號裁定應執行有期徒刑1 年，嗣上開案件接續執行後，於93年11月25日縮短刑期執行完畢出監。

二、甲○○前因施用毒品案件，經依本院以87年度毒聲字第512號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第843 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（本院87年度毒聲字第4141號）、撤銷停止戒治程序（本院88年度毒聲字第3260號），至89年8 月2 日強制戒治執行完畢出監，並於89年8 月29日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第916 號處分書為不起訴處分。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢釋放（89年8 月2 日）後5 年內，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）之概括犯意，自94年3 月間某日起至94年10月間某日止，在高雄縣旗山鎮○○路17號住處及同鎮崙北巷工作處等處，以將第一級毒品海洛因置於香菸內，再點燃香菸施用；以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤，吸食霧化氣體等方式，海洛因、甲基安非他命均平均每10餘日施用1 次，各施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於㈠94年4 月10日21時40分許，在高雄市○○區○○路509 號4 樓，為警查獲；㈡94年10月5 日14時55分許，在高雄縣美濃鎮○○街94號前，為警查獲，經採集其尿液送驗後，因而得知上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白承認（詳本院卷第70頁倒數第7 行以下至第71頁第12行）。而被告被查獲後，經採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司、高雄市立凱旋醫院鑑驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應（係以GC／MS方式檢驗），有臺灣檢驗科技股份有限公司94年10月21日、高雄市立凱旋醫院94年4 月25日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可佐（詳警卷第16頁、併案偵查卷第18頁）。爰審酌㈠氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣象層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第0305 9號函示明確。㈡又海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，毒性倍於嗎啡，其經吸食或施打入人體，經新陳代謝作用又分解成嗎啡，故海洛因在進入人體後，均以嗎啡型態排於尿液中，故於吸食或施打海洛因者尿液中，可檢出嗎啡陽性反應，業經憲兵司令部80年5 月7 日以（80）鑑驗字第1746號函示明確。㈢而甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第0011 56 號函示明確。從而，被告尿液經以氣相層析質譜儀鑑驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，已如前述，是依前開函示意旨，被告自白核與事實相符，其各施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依92年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

㈡查被告前因施用毒品案件，經依本院以87年度毒聲字第512號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度毒聲字第843 號裁定送強制戒治，嗣經停止戒治程序（本院87年度毒聲字第4141號）、撤銷停止戒治程序（本院88年度毒聲字第3260號），至89年8 月2 日強制戒治執行完畢出監，並於89年8 月29日經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第916 號處分書為不起訴處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表可證。又因被告於強制戒治執行完畢釋放後（89年8月2 日），5 年內再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，是依前開說明，自應依法論科。

㈢另海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，此觀諸該條例第2條第2項第1款、第2款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告各施用上開毒品多次，時間緊接，方法相同，所犯又均屬構成要件相同之罪名，顯各基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並均加重其刑。被告施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一級毒品、第二級毒品之行為，本應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告前因毒品危害防制條例案件，於90年6 月13日，經本院以90年度訴字第1038號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月（施用第一級毒品10月、施用第二級毒品7 月），因未上訴而確定；復因傷害、違反毒品危害防制條例等案件，分別於91 年4月10日、91年6 月17日，經本院以91年度旗簡字第27 號 、91年度易字第1348號等判決，分別判處有期徒刑3 月、10月，均因未上訴而確定，並經本院以91年度聲字第22 89 號裁定應執行有期徒刑1 年，嗣上開案件接續執行後，於93 年11月25日縮短刑期執行完畢出監等情，有前開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條之規定，加重其刑，並均依法遞加之。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被告施用第一、二級毒品期間甚長、次數甚多等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。至扣案海洛因、甲基安非他命及吸食器等物，係屬林志宏所有，業據林志宏於警詢陳述明確（詳警卷第7 頁倒數第8 行以下），因上開物品核與被告施用毒品無關，爰不宣告沒收或沒收銷燬之，併此敘明。

四、依法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980 號函謂：【㈠依據英國藥學協會所編之CLARK，SISOLATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS乙書第349、350頁，安非他命的Disposition in the Body，記載人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；另於該書第763 頁、764 頁，甲基安非他命的 Disposition inthe Body，記載人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43% ，而安非他命則約為5%．．。依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命。㈡安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大部分】。可知施用安非他命後，尿液應無甲基安非他命反應，然本案被告尿液報告，係呈甲基安非他命陽性反應，顯見本件被告應係施用甲基安非他命甚明，公訴人認被告係施用安非他命，容有誤會，併此敘明。

五、送併案審理部分【94年度毒偵字第9537號，即94年10月5 日採尿時回溯24小時內（不含公權力施用期間）之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行（此部分雖於本案辯論終結後始移送本院併案審理，然因被告已於本院審理中自承：自94年3 月間某日起至94年10月間某日止，平均每10餘日各施用1 次，連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次等語（詳前審判筆錄），事實上，該併案事實已經由本院實質審理，對被告防禦權之行為，並無防礙，本院認無再開辯論之必要）】、起訴書所載施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行【即94年4 月11日（起訴書誤載採尿日期為94年4 月10日22時45分）採尿時起回溯24小時內之某時】以外之其餘施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因犯行，因與起訴之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，本院自應均併予審究。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273 條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項，刑法第11條前段、第51條第5 款、第56條、第47條，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。