臺灣高雄地方法院94年度重訴字第79號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　94年度重訴字第79號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣高雄監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人黃秋葉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11010 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處應執行有期徒刑4 年、有期徒刑7 月、1 年2 月確定，接續執行後，於民國92年3月28日執行完畢，翌日出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得製造，竟基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意，先購買製造甲基安非他命所必要之化學原料、機器及相關設備，再於94年3 月15日某時，在屏東縣新園鄉○○路36之2 號山宏木材行右後方約100 公尺處之魚塭工寮（無門牌號碼）內，將製造甲基安非他命之原料麻黃鹼以不明溶劑浸溶，而著手製造甲基安非他命，惟尚未進行後續製造甲基安非他命之步驟，即為警於同年月18日6 時10分許，在上開工寮內查獲，並扣得磅秤1 台及乙○○所有如附表所示之物，乙○○製造甲基安非他命之行為因而未遂。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○矢口否認有何製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊是受僱於友人丁○○，在上開工寮旁的魚塭養蟳、養魚，伊自己有在施用安非他命，在94年1 月27日有個綽號「家同」之人因欠伊新台幣（下同）8 萬元，拿了2 百多公克安非他命給伊抵債，因為那些安非他命是臭的，伊就加水想重新製造1 次，看能不能吸食云云。經查：

㈠被告於警詢時自承：伊自94年3 月15日開始在上開工寮內製造安非他命等語（見警卷第7 頁），且本案經警於前開時、地查獲時，當場扣得磅秤1 台及如附表所示之物品，業據查獲本案之員警黃詠佐到庭證述屬實（見本院95年1 月4 日審判筆錄），並有內政部警政署刑事警察局94年6 月28日刑鑑字第0940050063號鑑定書1 份、扣案物照片32張附卷及磅秤1 台、如附表所示物品扣案可稽。而有關甲基安非他命製造過程大致可分為第1 階段（鹵化反應步驟）、第2 階段（氫化反應步驟）、第3 階段（純化再結晶步驟），第1 階段即將原料「鹽酸麻黃素」（別名麻黃鹼）經溶劑（如氯仿、丙酮等）浸溶後，加亞硫醯二氯經攪拌器攪拌，再經溶洗過濾風乾後，可製成氯假麻黃素（為前段主要產物），第2 階段將氯假麻黃素加入催化劑（如氯化鈀等）與緩衝液後，置於氫氣壓力反應器內，通入氫氣進行氫化反應，即可將氯假麻黃素轉化為甲基安非他命，反應完成後過濾之，即可製得含有甲基安非他命毒品成分之滷水（為中段主要產物），第3階段將上開滷水加熱熬煮並加入食鹽後，置於冰箱低溫冷凍或靜置一段時間，甲基安非他命結晶會漸漸生成，將生成之結晶藉脫水機或離心機簡單予以脫水風乾，即可製得甲基安非他命結晶，故簡略言之，麻黃鹼係製造甲基安非他命起始原料，丙酮為第1 階段常用溶劑，氫氧化鈉、硫酸、溫度計、酸鹼測試紙等可控制製造反應條件，氯化鈉主要為鹽析結晶，冰箱、脫水機為第3 階段常用器具，活性炭通常作為除色除臭之過濾劑，快速爐具、瓦斯筒則用於加熱反應等等，此有法務部調查局94年12月6 日調科壹字第09462104440 號函1 份在卷可考（上開鑑定書、函文均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人、被告及辯護人就上開書面陳述，於本院調查證據時知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無何違背法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，故上開書面陳述依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力），扣案如附表編號1 至26所示之物顯為製造甲基安非他命所需之化學原料、機器、相關設備無疑。此外，參以被告自承扣案如附表編號27所示之安非他命製造工作事項（紙張）1 張是其親筆所寫（見本院94年10月26日準備程序筆錄），而該工作事項係記載「料浸泡數天，直到白色為止，脫水機脫乾料，批開料用吹風機吹乾，直到無藥水味為止，強酸、紋罐、加強捆風機，放入冰箱，回復原樣、起火事項：活性炭2 層設計中間1 層，下1 層只能用蒸餾水，其他水不得加入，連續蒸24小時，使料產生絲絲變化，拿起活性炭，加入配料，等重要事項，改用電鍋蒸發水份，直到有結晶反變，等退燒，灌入氣體，使料產生化學反應，冷凍法：送入冷庫溫度5 至7 度，震動法：品質較好較快，震動機、除顯（應為「濕」）機、電風扇，等乾，放入藥水數天，開始出貨」等語，核與前開由麻黃鹼製造出甲基安非他命所需之過程大致相符，被告既自承有要製造甲基安非他命之意，復備有如附表所示之各項化學原料、機器、設備，並寫下由麻黃鹼製造出甲基安非他命之簡略過程，其顯有使用上開扣案物品，將麻黃鹼製成甲基安非他命之犯意無疑。

㈡鑑定人即內政部警政署刑事警察局鑑識科化學組人員黎添來於本院審理時到庭證述：麻黃鹼本身是白色透明的結晶，本件查獲送驗的淡褐色液體（鑑定書編號B1之液體）中，除了麻黃鹼外，還存在有「苯甲醛」及「二甲基1 苯基氮參圜」，麻黃鹼經過化學反應後會產生「苯甲醛」及「二甲基1 苯基氮參圜」，但不一定會產生這些成分，目前所知「二甲基1 苯基氮參圜」只會因麻黃鹼經過化學反應後，才會產生出來，麻黃鹼不會自己自然產生上開2 種成分的反應，必須加入強酸或特定化學成分後才會產生，硫酸是強酸的一種，若硫酸加麻黃鹼會產生微量的「二甲基1 苯基氮參圜」，但本件是不是加入硫酸無法判斷等語（見本院95年4 月19日審判筆錄），足認被告為警查獲前，已將取得之麻黃鹼以不明溶劑浸溶（即附表編號21所示之麻黃鹼溶液），致發生化學反應，產生「苯甲醛」及「二甲基1 苯基氮參圜」之成分，其浸溶麻黃鹼之行為係開始進行製造甲基安非他命第1 階段（鹵化反應步驟）之第1 項步驟，即已著手於製造甲基安非他命之行為，惟尚未製造出甲基安非他命即為警查獲，犯行應屬未遂。

㈢被告之辯護人固辯稱本件查獲物品缺乏製造甲基安非他命所必須之氫氣、亞硫醯氯等物，無法合成甲基安非他命，且鑑定人黎添來於審訊時稱：卷附被告書寫之工作事項表，許多方法不對，未清楚交代製造安非他命步驟等語，故本件應無法產生製成甲基安非他命之結果，又無危險，被告應屬不能犯云云。然查，本件雖未查獲製造甲基安非他命所必要之亞硫醯二氯、氫化壓力反應器、氯化鈀（催化劑）、氫氣等多項化學藥劑、設備，有前開法務部調查局94年12月6 日調科壹字第09462104440 號函1 份在卷可參，惟被告製造甲基安非他命之過程，僅進行到將原料麻黃鹼浸溶而已，尚未進行到加入亞硫醯二氯製成氯假麻黃素，或第2 、3 階段之步驟，被告若未為警查獲，仍有陸續備齊亞硫醯二氯、氫化壓力反應器、氯化鈀、氫氣等必要化學藥劑、設備，以成功製造甲基安非他命之機會，實難認定被告本件著手製造甲基安非他命之行為，必定不能發生犯罪之結果，又無危險。至鑑定人黎添來於本院審理中，經本院提示並訊問對被告書寫之工作事項有何意見時，係證稱：依照被告所書寫的工作事項，裡面有些沒有很清楚的交代製作甲基安非他命的步驟，所以無法研判是否可以製出甲基安非他命等語（見本院95年4 月19日審判筆錄），並未表示上開工作事項所載內容有許多方法不對，辯護人主張鑑定人黎添來已證稱被告書寫之工作事項有許多方法不對云云，應屬誤解；而被告所寫上開工作事項雖未清楚寫明製造甲基安非他命之所有詳細步驟，惟上開工作事項僅能證明被告確實知悉製造甲基安非他命須經過該工作事項所載之步驟，尚難憑以認定除該工作事項寫明之步驟外，被告對製造甲基安非他命所須之其他步驟完全不知情，況若被告對未記明於工作事項上之甲基安非他命製造過程確實全無所悉，豈會將工作事項上未提及之麻黃鹼、氫氧化鈉、溫度計、酸鹼測試器及測試紙、氯化鈉等製造甲基安非他命所須之化學藥劑、設備備妥？是上開工作事項縱未記明製造甲基安非他命之所有詳細步驟，亦不足憑以認定被告不知該如何製造甲基安非他命，更無從據以推論被告無法由麻黃鹼製造出甲基安非他命。從而，辯護人上開辯解不足採信，實難認定被告構成刑法第26條後段之不能犯。

㈣被告雖辯稱是受僱於友人丁○○，在上開工寮旁的魚塭養蟳、養魚，工寮內電鍋、脫水機等大部分東西都是丁○○所有云云，惟證人丁○○已於本院審理時到庭證稱：上開魚塭、工寮不是伊的，是伊朋友甲○○租的，甲○○曾對伊說如果要吃魚，可以自己去抓，伊去過該魚塭，在該處見過被告1、2 次，但伊沒有僱用被告在該處看顧魚塭、養蟳，也沒有帶被告到該鐵皮屋（即工寮）去，鐵皮屋內的冰箱、電鍋、快速爐、瓦斯筒等物不是伊的等語（見本院95年2 月22日審判筆錄），證人甲○○亦到庭證述：上開魚塭、工寮是伊向別人租的，自93年4 月間開始承租，只租1 年，93年10月26日伊就因偽造文書案件入獄服刑，一直到94年5 月26日出獄，伊入獄期間沒有將魚塭、工寮交給任何人，只是曾跟丁○○說如果他要吃魚，可以自己去撈，丁○○和伊是鄰居，伊還沒入獄前，丁○○休息的時候會到魚塭找伊，伊不認識被告，不知道他有住在上開工寮，扣案物中只有磅秤是伊的等語（見本院95年3 月22日、同年4 月19日審判筆錄），則上開魚塭、工寮既非證人丁○○所有或負責管理，證人丁○○復否認曾僱用被告在該處看顧魚塭、養蟳，被告所辯係受僱於證人丁○○，在上開工寮旁的魚塭養蟳、養魚云云，即難採信。被告又辯稱所查扣之白色粉末約8 百公克（即如附表編號16所示之物）是安非他命，那是有個綽號「家同」之人因欠伊8 萬元，在94年1 月27日拿了2 百多公克安非他命給伊抵債，因為那些安非他命是臭的，伊就加水想重新製造1次，看能不能吸食云云。惟如附表編號16所示之白色粉末係麻黃鹼，前已敘明，而麻黃鹼為毒品先驅原料，屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款規定之第四級毒品，無正當理由不得擅自持有，並非市面上可自由買賣流通之物，且因麻黃鹼可供製造甲基安非他命，亦屬有相當價值之物，若被告確與「家同」約好以2 百多公克之安非他命抵充債務，衡情「家同」實無以不易取得、有相當價值之麻黃鹼混充安非他命之動機及必要，況被告迄未提供「家同」之真實姓名、年籍資料供本院調查，其前開所辯顯不足採。

㈤扣案如附表編號1 至26所示之物，均為被告製造甲基安非他命所使用之化學原料、機器或設備，已如前述，而被告曾於偵訊時自承：製造安非他命的工具和材料是伊買的等語（見偵二卷第5 頁），至被告固曾辯稱除燒杯、鹽（氯化鈉）、硫酸、甘油、安非他命製造工作事項紙張是其所有外，其餘電鍋、脫水機等大部分東西都是丁○○所有云云（見本院卷第64頁、第100 頁），惟為證人丁○○所否認，前經敘明，堪認如附表編號1 至26所示之物應係被告購得，供其製造甲基安非他命所用。從而，本件事證明確，被告製造第二級毒品未遂之犯行已堪認定，應予依法論科。

二、按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。刑法第25條第1 項定有明文。被告已將製造甲基安非他命之原料麻黃鹼以不明溶劑浸溶，即屬著手製造甲基安非他命，惟尚未進行後續製造甲基安非他命之步驟即為警查獲，並未製造出甲基安非他命，已如前述，則被告製造甲基安非他命之行為應屬未遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2 項製造第二級毒品甲基安非他命未遂罪。被告曾有如犯罪事實欄所示之論罪科刑前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分均應依刑法第47條規定加重其刑。被告著手於第二級毒品甲基安非他命之製造而未遂，應依刑法第26條前段規定減輕其刑，並依同法第71條第1 項規定先加後減之（法定本刑無期徒刑部分不得加重）。起訴書固記載被告已製造出甲基安非他命，係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項製造第二級毒品既遂罪，惟業經公訴人於本院審理時當庭更正起訴事實為被告尚未製造出甲基安非他命即為警查獲，犯罪尚屬未遂，並更正起訴法條為毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項（見本院95年4 月19日審判筆錄），附此敘明。爰審酌被告為圖不法利益，竟製造第二級毒品甲基安非他命，造成毒品泛濫危害社會大眾之危險，惟念及被告尚未製出甲基安非他命並流入社會造成具體危害，及其犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、扣案如附表所示之物，均為被告所有，且供其製造甲基安非他命所用之物，前已述及，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，其中因鑑驗而耗損之麻黃鹼粉末、溶液、丙酮、氫氧化鈉、氯化鈉、硫酸、甘油等既已滅失，自無庸宣告沒收，又如附表所示之物均已扣案，並無不能沒收之情形，爰不另行宣告如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，併予敘明。扣案之磅秤1 台，為證人甲○○所有，業經其於本院審理時證述明確，前已敘明，並非被告所有之物，不予宣告沒收。扣案之安非他命殘渣袋4 只、安非他命吸食器2 個，均為被告所有供其施用安非他命所用之物（被告涉犯施用第二級毒品罪部分業經本院另行判決），亦據被告供述在卷（見本院94年10月26日準備程序筆錄），與本案被告製造甲基安非他命之犯行並無關聯，不予宣告沒收。另扣案之蒸籠3 個、計算機1 個、氣球1 包、行動電話1 支、監錄器2 組、氦氣鋼瓶1 個，卷內均無證據足認該等物品與被告製造甲基安非他命之犯行相關，爰均不為沒收之宣告。

據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條、第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。