臺灣高雄地方法院95年度易字第434號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度易字第434號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第25550 號）及併案審理（臺灣臺南地方法院檢察署：95年度偵字第4819號、臺灣高雄地方法院檢察署：95年度偵字第11125 號），經本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審判，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記之商家，不得經營電子遊戲場業，竟未辦理登記，基於違法經營電子遊戲場業之概括犯意，連續為下列行為：

（一）自民國94年3 月某日起，與姓名年籍不詳自稱「己○○」之成年男子基於犯意聯絡，在丙○○所經營位於高雄市苓雅區○○○路47號地下一樓「123 辣妹撞球場」內，，提供上址供自稱「己○○」之成年男子擺設電子遊戲機具「尊皇小瑪莉」、「樂透大亨小瑪莉」、「辣妹十三姨」各1 台及代幣機各1 台，供不特定人投幣把玩營利，違規經營電子遊戲場業。嗣於94年4 月12日22時許，為警在上開地點當場查獲，並扣得如附表一編號1 、2 號所示「尊皇小瑪莉」、「樂透大亨小瑪莉」、「辣妹十三姨」（均含IC板）各1 台及代幣機1 台、遊戲機台內代幣458 枚。

（二）自民國94年3 月某日起，與姓名年籍不詳自稱「己○○」之成年男子基於犯意聯絡，在丙○○所經營位於高雄市前金區○○○路63號地下1 樓「1 23辣妹撞球場」內，提供上址供自稱「己○○」之成年男子擺設電子遊戲機「滿貫大亨」2 台，供不特定人投幣把玩營利，違規經營電子遊戲場業。嗣於94年4 月13日22時50分許，為警在上開地點當場查獲，並扣得電子遊戲機具「滿貫大亨」2 台（均含IC 板） 及遊戲機台內代幣44枚。

（三）丙○○於前述時、地為警查獲後，仍不知所警惕，承前揭概括犯意，與乙○○基於犯意聯絡，自94年12月起，在丙○○所經營位於臺南市○區○○路5 段1 、3 號2 樓「123 辣妹撞球場」內，擺設電子遊戲機「小瑪莉」1 台、「賽馬」、「麻將」各2 台，供不特定人投幣把玩營利，違規經營電子遊戲場業。嗣於95年1 月6 日19時30分許，為警在上開地點當場查獲，並扣得電子遊戲機具「小瑪莉」1 台、「賽馬」、「麻將」（含IC板）各2 台、遊戲機台內代幣10枚。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局、新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1項 、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2規 定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人辛○○、壬○○、戊○○警詢之陳述與審判中相符，依前開說明，應以其審判中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。

二、證人乙○○於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且不符合傳聞法則之例外規定，復經被告於本院行準備程序時表示異議，依照前揭法條規定，應無證據能力。

三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。又所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，決定是否具有實質性差異之陳述；惟無須針對全部陳述為必要，陳述之一部分有不符，亦屬之。倘審判中之供述曖昧不清，而先前陳述則清楚肯定，此時應對此結論進行分析，據此認定是否屬於「具有實質性差異之陳述」。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之外部情況（如時間之間隔、有意識的迴避、受不當外力干擾、事後串謀、自白或立即反應所知、是否有親友在場及筆錄是否清楚明確等）進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。經查，證人甲○○於警詢時證稱係受被告僱用為該店之店長等語，惟於本院審理中則改稱並不認識被告，亦非受被告僱用等語，是其於警詢及本院審理中之陳述顯有前後不符之情形。而證人甲○○於警詢中之證述距案發時間較為接近（警詢筆錄製作時間為95年1 月6 日21時20分許，距離查獲時間之95年1月6日19時30分許，僅間隔約2 小時），當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能。又證人並未陳述於警詢時曾遭員警以強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他任何不正方法詢問，則其於警詢中陳述之任意性應可獲得確保，復觀諸證人於警詢中之陳述內容與證人於偵查時之證述內容相符，亦足證其於警詢中之陳述應具有相當之可信性。末參以證人於案發時已年30餘歲，專科肄業，從事服務業，並無心神喪失或智能障礙之情事，亦非至愚之人，理應得知其於警詢時作上開證述，將使被告負擔相當刑責，而證人與被告間並不相識，並無仇怨嫌隙乙情，業據被告供陳在卷，亦據證人證述明確，衡情證人尚無於警詢中故意構詞誣陷被告入罪之理。是本院審酌上開各節，認證人甲○○於警詢中之陳述應係出於真意，且無違法取供之情事，而於客觀上亦具有較可信之特別情況，係證明本件犯罪事實存否所必要，參諸前揭說明，其於警詢中之陳述應有證據能力。

四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人辛○○於94年11月22日、甲○○於95年3 月24日於檢察官偵查中以證人身分具結後之陳述，被告未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，證人辛○○、甲○○前開於偵查中之證言自具有證據能力。

五、再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。因證人、鑑定人未依法具結，無法擔保其證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實，若違反而未具結者，其證言或鑑定意見，不應使其具有證據能力。本件檢察官於偵查中均未令辛○○、戊○○於陳述前具結而為陳述，且查無依法不得令其具結之情形，是上開證人辛○○95年1 月20日於偵查中之證言，以及證人戊○○94年4 月14日於偵查中之證言，即均無證據能力。

六、證人辛○○、壬○○、戊○○於本院審理時之證述，非屬傳聞證據，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認高雄市苓雅區○○○路47號地下一樓「123 辣妹撞球場」、高雄市前金區○○○路63號地下1 樓「123 辣妹撞球場」、臺南市○區○○路5 段1 、3 號2 樓「123 辣妹撞球場」，於前揭時間遭查獲「尊皇小瑪莉」等電子遊戲機之事實，惟否認有何未經許可經營電子遊戲場業之犯行，辯稱：高雄市苓雅區○○○路47號地下一樓、高雄市前金區○○○路63號地下1 樓這個地方是我所有，我曾經在那邊經營三年的「123 辣妹撞球場」，經營的時間到93年9 月30日之前都還是我經營，之後我把店租給庚○○、李俊賢，是庚○○出面跟我簽約的，從93年10月1 日就租給他們。庚○○他們有無擺設電子遊戲機我都不知情，與我無關。94年3 月27、28日庚○○有打電話給我，說她店不要作了，但還沒有處理清楚，她人就聯絡不上，員工的薪水她也都沒有付，我是基於道義的理由協助處理付薪水給員工。至於台南市○區○○路5 段1 、3 號2 樓「123 辣妹撞球場」不是我經營的，我曾經是股東，但在93年就退股了，我有一直聯絡他們叫他們變更負責人。經查：

（一）高雄市苓雅區○○○路47號地下一樓「123 辣妹撞球場」內，於94年4 月12日22時許為警查獲「尊皇小瑪莉」、「樂透大亨小瑪莉」、「辣妹十三姨」各1 台及代幣機1台、機台內代幣458 枚；高雄市前金區○○○路63號地下1樓「123 辣妹撞球場」於94年4 月13日22時50分許查獲「滿貫大亨」2 台及機台內代幣44枚；臺南市○區○○路5段1 、3 號2 樓「123 辣妹撞球場」於95年1 月6 日19時30分許，為警查獲「小瑪莉」1 台、「賽馬」、「麻將」各2 台、機台內代幣10枚。查獲時遊戲機檯內分別有代幣458 枚、代幣44枚、代幣10枚，機台均插電乙節，業據被告供承不諱，並有扣案之前開電子遊戲機檯10台（各含IC板1 塊）及代幣512 枚扣案可佐，是上開營業場所內擺放電子遊戲機檯之事實應堪認定。

（二）被告上開所辯將「123 辣妹撞球場」於93年9 月30日之後出租給庚○○之情，固經證人庚○○於本院到庭結證：123辣妹撞球場總共有六家，負責人都是被告丙○○，伊跟被告93年9 月離婚，離婚後，被告丙○○表示不想再繼續經營，伊就把全部的生意接下來經營，付租金給被告丙○○等語明確（參本院卷第11 0頁），並有承租契約書1 份附卷可稽（本院卷第201 頁），此部份固堪認屬實。惟依證人庚○○證述：123 辣妹撞球場三多店，在94年4 月12日被警察查獲一事，是被告丙○○事後打電話通知伊，伊方知悉，因為三多店在94年3 月份時被告丙○○又收回去，伊就沒有承租了，伊跟被告承租這些店，後來因店的財務狀況不好，被告不希望伊把店的信譽弄壞，從93年年底開始被告就陸續把這些店收回去，伊結束經營的時間台南店是在93年年底時，三多店是在94年3 月，五福店、中正店伊忘記是何時結束經營等語（參本院卷第109-112 、233-236 頁），且被告亦不否認94年3 月間確曾因庚○○經營不善，而接手處理123 辣妹撞球場之事，足認至94 年3月間123 辣妹撞球場之三多店、五福店已非庚○○經營，而為被告接手經營。

（三）況依證人即「123 辣妹撞球場」店長壬○○於本院證述：伊係93年6 月1 日進「123 辣妹撞球場」工作，當時老闆是被告丙○○，123 辣妹撞球場老闆曾從被告丙○○，變為庚○○，但伊在94年2 月底就被庚○○革職，在我們被革職後，三多店、五福店、五甲店就關門，被告丙○○知道就委託伊把員工找回來，讓這三家店繼續營運等語。（參本院卷第135-139 頁）；證人即「123 辣妹撞球場」五福店店長戊○○於本院證述：94年4 月13日五福店被警察查獲擺設電子遊戲機，當時伊是五福店的店長，電子遊戲機一名叫阿志的人擺設，五福店的老闆曾換成吳俊賢、庚○○，但被告丙○○在處理薪資問題後有把店收回來，是在94年4 月間收回來，詳細時間不記得等語（參本院卷第192-196 頁）；證人即「123 辣妹撞球場」金華店店長甲○○於警偵訊時證述：95 年1月6 日金華店被警察查獲擺設電子遊戲機插電營業，當時伊是金華店的店長，店的負責人是被告丙○○，也是被告丙○○僱用伊，僱用時說薪水每月3 萬8 仟元，至電玩機台為乙○○所有，乙○○擺放電玩機台，被告丙○○也知道等語。綜上證人證詞，益徵123 辣妹撞球場三多店、五福店、金華店於遭查獲時，負責人為被告丙○○，亦為被告丙○○負責處理員工、薪資、店務等事宜，是被告既接手經營，就擺放電子遊戲機台一事自不能委為不知，況被告復未令撤走電子遊戲機，仍任令上開店繼續擺設電子遊戲機，被告自收回經營123辣妹撞球場上開分店起，未經許可經營電子遊戲場業自明。

（四）至證人甲○○雖於本院改口稱：伊不認識被告丙○○，伊在123 辣妹撞球場工作，是當時的總經理莊健男僱用云云，復又陳述伊在偵查中是證述受總經理莊健男僱用，沒有說是被告丙○○僱用伊，偵查筆錄記載伊陳述受僱於被告丙○○，可能是筆錄記載錯誤云云，然經本院當庭勘驗證人甲○○於95年3 月24日在臺南地檢署95年偵字第4819號偵查筆錄光碟，結果為證人甲○○於偵查中確係陳述受被告丙○○僱用，偵查筆錄並無記載錯誤，是證人甲○○為何如此反覆其詞，動機已有可議，比對證人於警詢及偵查中所述均相符，復參以證人於警詢中之證述距案發時間較為接近，衡情當時記憶自較深刻，且證人並未陳述於警偵訊時曾遭以任何不正方法詢問，從而其於警偵訊中陳述之任意性亦可獲得確保，益徵其於警偵訊中之證述應屬實情。從而，本院認證人甲○○於本院審理中之證述及於偵查中與被告對質時之證述，或係有被告同庭在場之壓力，因而出於不想生事之指證，是此等迴護被告之詞，自無從採為被告有利之認定。

（五）綜上，被告所辯顯無足採，其有經營電子遊戲場業之事實，事證已臻明確，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議內容參照）。查被告行為後，如附表所示之法律業經變更，並於95年7 月1 日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時法。核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條未辦理營利事業登記而擅自經營電子遊戲場業之規定，應依同法第22條之規定論處。被告就上揭一（一）（二）犯行，與姓名年籍不詳自稱「己○○」之成年男子間；就上揭一（三）犯行，與乙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告先後3 次犯行，時間緊接，方法相同，所犯復為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依行為時刑法第56條連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。又移送併辦部分之被告犯行即事實一（二）（三）部分，雖未據公訴人聲請簡易判決處刑（與起訴有同一效力），然與檢察官聲請簡易判決處刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理。爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，素行良好，其因貪圖小利，未依規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記即擅自經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，且於遭警查獲後，仍不知警惕，復於他店繼續擺設電子遊戲機台，犯後猶否認犯行，態度難認良好，然考量其擺放電子遊戲機台之時間非長，數量亦共僅10台，對社會所生危害尚非巨大及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依行為時刑法第41條諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案電子遊戲機具及代幣，均係被告或其共犯所有用以犯本件所用之物，爰依行為時刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，現行刑法第2 條第1 項前段、刑法第11條前段、行為時刑法第56條、第41條第1 項前段、第38條第1項第2 款，行為時罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑之法條：電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。

電子遊戲場業管理條例第22條違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。