臺灣高雄地方法院95年度簡字第6597號

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決　　　　　95年度簡字第6597號

聲請人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第7391 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、甲○○於民國91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2994號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第5734號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續戒治之必要，經本院以92年度毒聲字第1996號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟竟於上開保護管束期間內，再次施用毒品，乃經本院以92年度毒聲字第5085號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於93年7 月21日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第912 號為不起訴處分確定。詎仍不知戒絕毒癮，於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於反覆、延續施用第一級毒品海洛因之單一行為決意，於95年6 月29日上午7 時許，在高雄縣大寮鄉慈惠醫院之廁所內、於95年7 月10日下午4 時為警採尿時回溯24小時內之某時，在不詳處所，分別施用第1 級毒品海洛因1 次。嗣為警於95年7 月10日下午2 時50分許（聲請簡易判決處刑書誤載為下午4 時），在高雄縣大樹鄉○○路106號（聲請簡易判決處刑書誤載為久堂路130 號）前查獲，經採尿送驗後，呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。

二、訊據被告甲○○對其於95年6 月29日上午7 時許施用第一級毒品海洛因之事實，坦承不諱，惟矢口否認有於95年7 月10日下午4 時為警採尿時回溯24時內之某時（不含公權力拘束期間），施用毒品海洛因之犯行。惟查，被告於上揭時間為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA） 進行初步檢驗及以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS） 進行確認檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因代謝物可待因陽性、嗎啡陽性反應，有高雄縣政府警察局仁武分局偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表、臺灣科技檢驗股份有限公司95年7 月28日編號KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1 紙在卷可佐。而按「施用海洛因、甲基安非他命後，其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，施用海洛因一般可檢出之最長時間為服用後2 至4 天，施用甲基安非他命一般可檢出之最長時間為服用後1 至5 天」，有行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函可查；次按若以氣相層析質譜儀分析法（GC / MS） 進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此亦有該局92年6 月20日管檢字第0920004713號函釋明確，是足認被告於前揭時間為警採取尿液前回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，確曾施用第一級毒品海洛因無訛。被告空言否認，顯不足採。綜上，本件事證明確，被告於95年6 月29日上午7 時及於同年7 月10日下午4 時為警採尿時回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），分別施用第1 級毒品海洛因之犯行至堪認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。本件被告前於91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第2994號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院以91年度毒聲字第5734號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續戒治之必要，經本院以92年度毒聲字第1996號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣經本院以92年度毒聲字第5085號裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於93年7 月21日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第912 號為不起訴處分確定，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷可參。是被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一級毒品海洛因罪行，依前開法條之規定，應依法追訴，本院自得依法論罪科刑。

四、按現行刑法業已於95年7 月1 日施行，而修正前刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至2 分之1 。」，修正後之刑法則刪除上開規定，則95 年7月1 日以後，法律已無連續犯之規定可資適用。則就本案被告上開多次施用第一級毒品海洛因之犯行之論罪，雖有認為：「對於施用毒品等之習慣性犯罪行為，於舊法時期發生並完成之行為，依裁判時之新法第2 條第1 項，適用有利於行為人之法律；於修正後發生並完成之犯罪，則依新法處理。前後兩者，再就刑法第51條之適用，依新法第2 條第1 項比較結果，適用舊法有關數罪併罰之規定處理。」（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第17號提案之研討結論要旨參照），即將在修正前所犯數次施用毒品行為依修正前刑法之規定論以一個連續犯；另將在修正後所犯施用毒品行為，依新法處理（即可能論以一罪，但未說明是接續犯，或集合犯。惟最高法院審判長張淳淙著「從刑法修正論行為之罪數--牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」乙文【刊於司法周刊第1286期之司法文選別冊】第29、30頁，認為吸毒成癮，屬於病態習慣犯），然後再將此二段施用毒品行為，再論以數罪併罰。惟：

㈠被告分別於95年6 月29日上午7 時及於同年7 月10日下午4時為警採尿時回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），施用第一級毒品海洛因，其時間間隔甚近；又參酌毒品危害防制條例第2 條第1 項規定的毒品，本即為具有成癮性之特質，可認本件被告施用毒品已然成癮，其施用毒品行為因成癮而具備反覆施用之本質。

㈡按所謂接續犯，係指「行為人主觀上就同一犯罪構成事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，客觀上亦認係實施一個犯罪行為」，最高法院著有71年台上字第2837號判例、92年度台上字第6744號判決意旨可資參照。而毒品危害防制條例所規定處罰之施用毒品行為固具有反覆實施之性質，然各次施用毒品之行為係滿足各單次毒癮發作所致，各次施用毒品行為係各自獨立，尚難認係同一行為之數次舉動，換言之，施用毒品行為與上揭接續犯之概念有別，應難論以接續犯。

㈢又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是」（最高法院95年度台上字第1079號判決參照），而集合犯與連續犯之區別則在於立法者已將本質上具有反覆、延續實行之特徵予特別歸類而定為犯罪構成要件之行為要素，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者即應僅成立集合犯之一罪，反之則係連續犯。

㈣是毒品危害防制條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，且依社會通念於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」之一罪。

㈤且不論係將修正後所犯數次施用毒品行為論以「接續犯」或「集合犯」，如再將刑法修正施行前所為之數次施用毒品行為，論以「連續犯」，則就同一多次施用毒品行為，前後竟割裂理論適用，即有矛盾。況縱如上開研討結論要旨所認有新舊法比較，而採有利於行為人之輕法，但上開結論「二段併罰說」，不但前段採取連續犯見解比採取集合犯見解更不利於行為人（即得加重其刑至二分之一），後段又與前段數罪併罰，等於前段加重，後段又因併罰再加重，就其結論反而更加不利於行為人。

㈥準此，本院認為施用毒品既屬集合犯之習慣犯的性質，不論於刑法修正前、後均是如此，故縱行為人於刑法修正前、後各有多次施用毒品行為，然亦僅論以一次構成要件的施用毒品行為，以求理論之一致，是聲請簡易判決處刑意旨認本件被告施用毒品之行為應論以集合犯，應值贊同。又按刑法固於94年2 月2 日公布並於95年7 月1 日施行，然本件被告施用第一級毒品之最後行為時既在95年7 月10日下午4 時為警採尿時回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），自應全部適用現行刑法，無庸為新舊刑法比較，應予敘明。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品海洛因罪。其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，前開保安處安措施及處刑均已難矯治其惡性，惟念其以往並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表1 紙可憑，及其於犯罪後坦承部分犯行及所犯為自戕行為等一切情狀，量處如主文所示之刑，併審酌被告為國中畢業、家境勉強維持、現為自由業等情，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第41條第1 項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。

七、如不服本判決，應於判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀。

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。