臺灣高雄地方法院95年度訴字第4638號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第4638號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

蘇榮達律師

　　　　　　蘇俊誠律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第28104 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因搶奪案件，經本院83年度訴字第3908號判決判處有期徒刑6 月，因不服原判決提起上訴，由臺灣高等法院高雄分院以84年度上訴字第505 號判決上訴駁回確定；又因竊盜案件，經本院84年度訴字第1771號判處有期徒刑9 月確定；另因違反麻醉藥品管理條例案件，初由台灣高等法院高雄分院85年度上訴字第462 號判決判處有期徒刑5 年2 月，因不服原判決提起上訴，經最高法院85年度台上字第3593號判決上訴駁回確定，前揭3 罪復經裁定應執行有期徒刑6 年，於民國87年4 月3 日縮短刑期假釋出監，嗣於90年4 月27日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得販賣或持有，猶基於販賣第二級毒品之犯意，於94年10月12日18時許，在高雄市○○路、和平路口附近某處，以新台幣（以下同）1 千元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予丙○○而既遂。嗣於同日18時30分許，丙○○行經高雄市○鎮區○○路與一心路口之際，因形跡可疑而遭警攔檢，進而查獲其非法持有前開第二級毒品甲基安非他命1 包，始循線查悉上情。此外，高雄市政府警察局苓雅分局員警於94年10月28日亦循線前往乙○○向甲○○所分租、位於高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 租屋處，在該址廁所天花板內查獲與本案無關、如附表編號②至⑯所示物品。

三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於本件證據能力之意見：

一、證人丙○○、、甲○○於警詢中陳述之證據能力部分：

㈠證人丙○○於警詢之陳述具有證據能力：證人丙○○前於警詢中指證曾於前揭時、地向被告購買毒品等情，嗣經本院依法按址傳喚、拘提，猶未能於審判中依法到庭證述，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確。本院審酌證人丙○○於94年10月12日遭警查獲後旋於當日製作警詢筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；亦無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能。綜此以觀，證人丙○○警詢中所為陳述客觀上應具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 規定，其警詢中所為證言均有證據能力。

㈡證人甲○○警詢中之陳述，除針對分租高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 房間予被告部分無證據能力外；其餘部分均有證據能力：

①刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。惟觀乎證人甲○○前於警詢及本院審理中均證述被告向其分租上址之情屬實，依前開法條意旨，此部分應逕以該證人於本院審理中所述採為認定事實之依據，再無引用其警詢中所述之必要。至證人甲○○因未能當庭再次針對扣案如附表編號②至⑯所示物品係何人所有一節再為證述，是其警詢證述核與本院審理中所為證言即有實質上不一致之處。本院審酌該證人因遭警查獲後旋於當日製作警詢筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；亦無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能。從而證人甲○○就此部分於警詢中所為陳述客觀上應具較可信之特別情況。

②至證人甲○○雖於本院審理中辯稱：員警在其警詢筆錄製作過程中，曾要求伊根據員警所說的答案回答，並說如果伊不老實說、要帶伊到樓上云云。然經本院勘驗證人甲○○94年10月29日警詢筆錄結果，除於員警詢問贓證物品為何人所有、經該證人表示查獲物品為向其分租的「賓仔」所有後，曾出現錄音中斷之情形外，其餘錄音過程均屬連續未中斷，但其中或因錄音品質不佳，以致聲音有短暫遲緩現象及因繕打筆錄而停頓詢問等情形，此外員警詢問時之態度和緩，且係以一問一答方式製作筆錄，並無強暴脅迫或其他不正取供等情形，有本院96年4 月23日勘驗筆錄在卷可稽，足認該證人上開所言要屬無稽。況證人甲○○除該次警詢外，嗣於94年10月29日偵查中亦再次表示扣案物品均係本件被告所有（此部分陳述雖無證據能力、但仍可作為彈劾證據），顯見該證人於警詢及偵查中所述均屬一致、要無任何於警詢中因違反自由意志而為不實陳述之情事，綜此本院乃認證人甲○○除前揭證述被告向其分租高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 房間一節無證據能力外，其餘部分仍有證據能力。

二、證人甲○○於偵查中之陳述不具證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。從而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上字第913 號判決意旨參照）。查證人甲○○前於偵查中雖經台灣高雄地方法院檢察署檢察官加以訊問，然該證人是時係以被告身分接受訊問、並未由檢察官依法命其具結後再就本件被告前揭犯罪事實而為證述，參以前揭說明，證人甲○○於偵查中陳述要因未能依法具結而不具證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊之被告固坦承曾使用0000000000號行動電話、與平日係駕駛車牌號碼S9-3198 號銀色三菱廠牌自用小客車作為交通工具之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行。辯稱：伊從未販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○；且伊並未向甲○○分租高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 房間使用、而本件扣案如附表編號②至⑯所示物品均非其所有之物云云。經查：

㈠被告先前曾使用0000000000號行動電話、且平日係以駕駛車牌號碼S9 -3198號銀色三菱廠牌自用小客車作為交通工具等情，業據證人丙○○於警詢中證述屬實，並有和信電訊股份有限公司0000000000號行動電話使用人查詢資料1件在卷可稽，復據被告於本院審理中坦認上情不諱，是被告此部分自白核與事實相符，堪予採信。又證人丙○○前於94年10月12日18時30分許，行經高雄市○鎮區○○路、一心路口之際遭警攔檢，進而查獲其非法持有如附表編號①所示第二級毒品甲基安非他命1 包之情，亦據該證人於警詢中證述綦詳，且上開毒品送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.29公克、驗後淨重0.27公克），有卷附該院94年12月6 日檢驗報告（報告編號0000-000）1 份可佐，是此部分事實亦堪認定。

㈡被告雖迭以伊並未販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用云云置辯。然本件茲據證人丙○○前於94年10月12日第1 次警詢中證述：扣案如附表編號①所示第二級毒品甲基安非他命1 包係當日18時許、在高雄市○鎮區○○路、和平路口，向綽號「文濱（音譯）」之男子以1000元代價所購得，該男子年約30歲，臉頰有胎記等語，嗣於同日第2 次警詢筆錄中除就上情再予陳述外，並供稱該男子所使用行動電話門號各為0000000000號及0000000000號、平日係以駕駛S9 -3198號銀色三菱廠牌自用小客車作為交通工具，且伊曾向該男子購買2 次毒品等情甚詳，復由員警提供被告之口卡片供其指認確係該名綽號「文濱」之男子無訛。是本院審諸證人丙○○與被告平素向無仇怨，當無任意設詞誣攀於被告之理，且其所述內容除關於被告外觀特徵、行動電話門號及使用車輛車牌號碼等情確與事實相符外，並有扣案如附表編號①所示第二級毒品甲基安非他命1 包可資憑佐，足徵該證人所言向被告購買第二級毒品之情非虛。復佐以證人丙○○甫於94年10月12日18時許購入毒品後、旋於同日18時30分許遭警查獲，嗣於同日21時許為警詢問並製作筆錄，進而詳述被告外觀特徵及向被告購買毒品之時間、地點等情綦詳，是其警詢中所為指證相距案發日較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘；且較無來自被告在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告之虞，故證人丙○○是時所為證述之詞自屬可採。其次，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，茍其對基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院93年度台上字第5349號判決採同一見解）。查證人丙○○雖於初次警詢中表示被告來電均未顯示號碼，嗣於第2 次詢問中始供稱被告行動電話門號各為0000000000號及0000000000號，惟本院參以該證人既已針對本件被告販賣毒品之時間、地點、價格及數量等重要情節供述無誤，縱其或因一時未能詳予記憶以致先後陳述偶有歧異之處，依前揭說明，仍未可逕謂該證人所述全然未盡可採、而遽為被告有利之認定。

㈢再承前所述，證人丙○○前於警詢中指認被告之初，業已知悉該名販賣毒品予伊、綽號「文濱」之人及其相貌為何，從而員警命其當場指認被告之口卡片，僅係進一步確認犯人身分而已，此乃查證方法之一，要與一般證人於犯罪現場，因突然發生刑案，為確保指認程序能符合心理學之認知及記憶原理，提高指認的正確性，宜以列隊指認為主，且不應對目擊者有任何不適切之暗示等要求有別，對於人權之保障及發現真實亦無影響（最高法院93年台上字第67 61 號判決、95年度台上字第6166號判決均採同一見解），實無命丙○○必須同時就被告與其他人等之多數照片一併指認之必要。縱令員警未能安排多數其他人及照片一併命丙○○指認，亦難謂其指認程序於法有違。綜此以觀，本件被告確於94年10月12日18時許，在高雄市○○路、和平路口，以1 千元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丙○○既遂之事實，至堪認定。

㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況且，第二級毒品甲基安非他命價格不貲，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未能明確查悉被告取得前開毒品之代價為何，然參諸前開說明，被告販賣前開第二級毒品甲基安非他命主觀上確有牟利意圖之事實，亦堪認定。

㈤此外，本案固據檢察官提出員警前於94年10月28日在被告向甲○○分租之高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 處所內搜獲如附表編號②至⑮所示物品，擬作為證明被告涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之依據。查本件業經證人甲○○到庭證述被告確有向其分租上址房間使用一節屬實，是被告上揭辯稱其並未向甲○○分租該址云云，顯無足採。然依證人甲○○所述該等扣案物品均係在上址廁所天花板內所查獲，而該間廁所係作為公共使用，伊亦從未看過被告將毒品藏放於該處等語觀之，前開物品放置地點既非僅由被告單獨使用，而前述高雄市苓雅區○○○路3號6 樓之2 一址遭警執行搜索之際，確實另有陳亞延、黃秋樺等人同在被告所分租之房間內休憩，且陳亞延、證人甲○○2 人俱染有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，亦均曾在上址共同施用甲基安非他命等節，亦各據渠等於警詢中坦認屬實。另佐以扣案如附表編號⑯所示帳冊之記載內容繁雜、字體筆跡差異甚大，適可推知該帳冊實非一人所單獨記載、填寫之情甚明。從而前開扣案物品客觀上尚難遽認果係被告所有之物，當未可率爾憑為不利於被告之證據方法。

㈥綜前所述，本件事證明確，被告所辯並未販賣毒品丙○○云云，顯係臨訟卸責之詞，洵無足採。是其前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行至堪認定，應依法論科。

二、查甲基安非他命因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所定第二級毒品，依法不得持有、施用及販賣。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告行為後，刑法第47條業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。修正前刑法第47條原規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5 年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。本件被告乃於前次有期徒刑執行完畢5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，故不論依新、舊刑法第47條規定均構成累犯，對其並無有利或不利之情形，即無適用上開規定比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處，遂應逕依修正後刑法第47條第1 項規定論以累犯，方屬適法（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告前因搶奪、竊盜與麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、9 月及5 年2 月確定，前揭3 罪經裁定應執行有期徒刑6 年，於87年4 月3 日縮短刑期假釋出監，於90年4 月27日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷足憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定論以累犯並加重其刑，惟法定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重。本院審酌被告之素行、犯罪動機、目的及手段，又其販賣毒品數量尚非甚鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，惟犯罪後猶飾詞否認販賣毒品犯行、難見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

三、按依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露，逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。又該條所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之（最高法院92年台上字第1288號、91年度台上字第4076號判決意旨參照）。本案如附表編號①所示第二級毒品甲基安非他命1 包乃被告販售予丙○○後方始為警查獲，該包毒品雖非於本案所查扣，然依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，另送驗耗費之毒品既已滅失而不存在，再無宣告沒收銷燬之必要。至前開毒品外包裝既係作為包裝之用，自應依同條例第19條第1 項前段規定宣告沒收。此外，刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。承前所述，本件被告販賣第二級毒品總計得款1 千元部分雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

四、另查，本案雖由高雄市政府警察局苓雅分局員警於94年10月28日前往高雄市苓雅區○○○路3 號6 樓之2 查獲如附表編號②至⑯所示物品，然該等物品尚乏積極事證足認與被告前揭販賣第二級毒品予丙○○之犯罪事實相涉，從而該等扣案物品實乃攸關其他在場人是否涉有其他犯罪之重要證物，如率爾宣告沒收銷燬，恐將造成其前述犯行因證據滅失而有難以論斷之虞，是以本院遂認猶未可就上開扣案物品逕予諭知沒收銷燬為當。

參、不另為無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告除前揭有罪部分外，復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年10月12日在高雄市○○○街233 之1 號3 樓樓下，以1000元價格販賣1 小包甲基安非他命予丙○○施用。因認被告就此部分亦違反毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。本件公訴人因認被告就此同涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丙○○於警詢中所為證述、及附表編號②至⑮所示物品等為其論據。惟查：

㈠販賣毒品行為向來為我國政府所嚴加禁絕，且毒品危害防制條例所規定販賣毒品罪之法定刑甚重，因而販賣毒品多屬隱密且個別為之，衡諸常情雖有多數人均向同一行為人購買毒品之情形，惟因各該購毒者彼此間未必實際見聞其他人購買毒品種類、詳細時間、地點、價格或數量等事實，故原則上除有積極事證或在場見聞交易過程之人可資證述販賣毒品構成要件事實，據此採為購買毒品者所為證述之補強證據外，法院應就行為人各次販賣毒品事實分別獨立視之，要不得徒以不同購毒者均指述向同一被告購買毒品、或單一購毒者單方面指述其於遭警查獲前業已多次向被告購買毒品，即遽為不利於被告之認定，合先敘明。

㈡次者，刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力。況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。本件檢察官針對被告前揭有罪部分以外之其餘犯罪事實，除提出證人丙○○前於警詢中所為不利於被告之陳述外，顯乏相關補強證據足資推認該證人所述內容確屬無訛。此外，附表編號②至⑯所示物品均核與被告前揭被訴犯罪事實成立與否無涉，已如前述，況該等毒品乃係於94年10月28日方始為警查獲，亦不得作為公訴意旨所述被告先前是否確有販賣毒品予丙○○之證據，自難依此遽認被告果有起訴書所載其餘販賣第二級毒品犯行。

三、綜前所述，檢察官所述犯罪事實及所憑證據俱難證明被告另涉有除前揭有罪部分以外之其餘販賣第二級毒品犯行，縱令被告所辯無從概予採信，然其間有合理懷疑存在，無法達到確信其為真實之程度，當不得遽為不利於被告之認定。惟因檢察官認其與前開有罪部分具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，揆諸首揭判例意旨及說明，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。

附錄本判決論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。