最高法院九十一年度台上字第四○七六號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台上字第四○七六號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人即被告

乙○○即A

上訴人

戊○○即

上訴人

丙○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　蔡明熙律師

上　 訴　 人　甲○○

丁○○

右　 一　 人

選 任辯護 人　黃德賢律師

右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九

十一年五月七日第二審判決（九十一年度上重訴字第一二號，起訴案號：臺灣臺北地

方法院檢察署九十年度偵字第一三四二一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定：綽號「寬仔」居住於吉隆坡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子欲運輸經我國行政院公告禁止進口之第一級毒品海洛因入境臺灣地區販賣牟利，經「寬仔」

與新加坡籍之上訴人即被告乙○○（ANG LAI SING）謀議，由乙○○負責運輸海洛因來臺交予其所指定之人，俟折返馬來西亞後即可獲得新加坡幣一萬元（約等同於新臺幣十七萬元）之報酬，另馬來西亞籍之上訴人戊○○（即CHAW KOK LIM），明知「寬仔」意圖在臺灣地區販賣海洛因營利，在「寬仔」許以報酬下，受其指示，先於民國九十年六月四日自馬來西亞入境臺灣地區，負責處理接應海洛因運抵臺灣後之交貨、收款等事宜。而「寬仔」在臺灣地區之友人即上訴人丙○○，明知「寬仔」意欲在臺灣販賣海洛因牟利，因先前積欠「寬仔」新臺幣（下同）二、三十萬元之借款，且經「寬仔」許以十萬元之報酬後，遂應允負責其後交貨與買主、收款後交予「寬仔」指定之趙國麟等事宜，趙國麟、丙○○與「寬仔」議定後，「寬仔」即於九十年六月初某日在馬來西亞交付馬來西亞幣一千元予乙○○，供作洪某在馬來西亞住宿之用，復於同年月十二日上午十一時許，在馬來西亞吉隆坡市之CENTURY 旅社房間內，指派另二名與其有犯意聯絡之不詳姓名馬來西亞籍成年男子，將四大袋海洛因（其中二大袋驗餘淨重合計約一千四百零八點三九公克，即原判決附表一編號㈠；一大袋驗餘淨重七百零三點一三公克，該附表一編號㈡；另一大袋約重七百零四公克，惟部分已由丁○○交付與綽號『鯨魚』之不詳年籍成年男子，扣案部分驗餘淨重六十六點零四公克，即該附表一編號㈢；合計四大袋約重二千八百十五點五二公克），以止血繃帶分別綑綁黏貼於乙○○腹部兩側及左、右大腿上，乙○○乃於同日下午三時許，搭乘飛機自馬來西亞來臺，並於同日晚八時許入境臺灣地區，以此方式將屬我國管制進、出口之前開四大袋海洛因，私運運輸至我國境內，嗣乙○○以其所有之00000000號行動電話與「寬仔」聯絡，並依其指示搭乘計程車於同日晚九時許至臺北市中山區○○○路一段九號前與前來接應之戊○○會合。而戊○○前經「寬仔」通知乙○○已順利運輸海洛因入境臺灣地區，告知丙○○所有行動電話號碼為0000000000號，並指示趙國麟通知丙○○前來會合取貨後，趙國麟即基於與「寬仔」意圖營利販賣海洛因之犯意聯絡，於同日晚八時十七分許，以其所有之0000000000號行動電話聯絡丙○○前往上址會合取貨，適丙○○與同為「寬仔」友人之上訴人甲○○同在臺北市○○區○○街上之小歇泡沫紅茶店內聊天，經丙○○告知欲為「寬仔」交付販賣之海洛因予買主並收取貨款，因欠缺交通工具，若甲○○以其妻史佳燕所有之車號ＢＤ｜八七七七號自小客車載送，事成後將分與部分報酬，甲○○知悉後應允，丙○○遂以其所有之行動電話通知買主即上訴人丁○○於同日晚九時二十分許，前往臺北市○○區○○路三德飯店旁交易海洛因，甲○○則駕駛前開自用小客車載送丙○○前往臺北市中山區○○○路○段九號前與乙○○、趙國麟會合，會合後並共乘甲○○駕駛之自用小客車，至臺北市○○區○○街六號之上華賓館，由戊○○帶乙○○至該賓館六○五號房間內，由乙○○將綑綁在身上之四大袋海洛因卸下交予戊○○，繼由戊○○攜該四大袋海洛因返回甲○○駕駛之自用小客車內，並將之全數交予與丙○○，嗣甲○○又駕該車載送丙○○、戊○○，於同日晚九時二十分許，抵達三德飯店前，丙○○下車走入三德飯店旁之巷道內，將其中一大袋以牛皮紙袋包裝妥之海洛因（重約七百零四公克），交予丁○○並取得貨款一百十萬元。交易完成後，丙○○乃攜帶該筆現款（事後發現其中三張千元鈔票係偽造，而經臺灣銀行於九十年七月十七日截留沒入，故實際金額為一百零九萬七千元）折返車上，將其中一百萬元交予戊○○俾便轉交「寬仔」，其餘十萬元（其中三張千元鈔票係偽鈔，故實際取得九萬七千元）則由丙○○留作本次販賣海洛因之報酬。戊○○取得該一百萬元後即携之下車返回上華賓館，而丙○○復承繼前與「寬仔」、甲○○共同販賣海洛因營利之犯意，再由甲○○駕車搭載丙○○，於同日晚九時三十三分許，前往臺北市○○○路、酒泉街口，抵達後，推由丙○○持另二大袋海洛因（驗餘淨重合計一千四百零八點三九公克，即原判決附表一編號㈠）下車，著手販賣予「寬仔」所指定之不詳姓名買主，惟尚未完成交易之際，即經警在上址當場查獲丙○○，並於其身上搜得前開二大袋海洛因及販賣毒品所得之報酬十萬元扣案。而甲○○見狀立即駕車加速逃逸，經警追逐，甲○○於車駛過臺北市○○○路、酒泉街口時，將丙○○置於車內之海洛因一大袋丟出車外，嗣因紅燈受阻於臺北市○○○路、敦煌路口，始為警逮獲，並扣得如原判決附表一編號㈡所示之海洛因。丙○○經警查獲後，供出海洛因為乙○○、戊○○所交付，及已將其中一大袋販賣予丁○○之事實，警員因而得於翌（十三）日上午零時許，在上華飯店前，查獲戊○○及乙○○，並扣得販賣海洛因所得之一百萬元及乙○○所有如原判決附表二所示止血繃帶四條。又丁○○（施用第一級及第二級毒品部分，現在臺灣臺北戒治所強制戒治）有多次施用毒品前科（未構成累犯），經與丙○○約定以一百十萬元之對價購買一大袋海洛因（重約七百零四公克）後，遂與綽號「鯨魚」之不詳年籍成年男子，意圖販入海洛因後分裝出售牟利，由丁○○出資十四萬元、「鯨魚」出資九十六萬元，合計一百十萬元，並推由丁○○於九十年六月十二日晚九時二十分許，在臺北市○○區○○路三德飯店旁巷道內，交付一百十萬元予丙○○後，向之販入海洛因一大袋（重約七百零四公克），購得後隨即返回臺北市○○○路一一八巷十一號三樓住處，將其中六百三十公克海洛因交予「鯨魚」。迄同日晚九時三十三分許，丙○○為警查獲後，於翌（十三）日上午一時許，曹某供出曾售賣海洛因一大袋予丁○○之事，經警授意以電話與丁○○聯絡，佯稱欲見面聊天，並約於同年月十三日上午三時，在臺北市○○○路、吉林路口之「浪漫一生」西餐廳見面，經警於同日上午三時，在該餐廳逮獲前往該餐廳赴約之丁○○，嗣再於同月十五日下午三時許，經檢察官指揮警員借提丁○○，至臺北市○○○路一一八巷十一號三樓丁○○住處，起獲其所持有並已分裝完妥之海洛因四包（驗餘淨重計合計六十六點零四公克，即原判決附表一編號㈢）等情。因將第一審科刑判決撤銷，改判仍分別依想像競合犯、牽連犯，從一重分別論處乙○○共同運輸第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境）、戊○○、丙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品（戊○○，處無期徒刑，褫奪公權終身，並於刑之執行完畢或赦免後驅逐出境、丙○○處有期徒刑十五年，褫奪公權十年、甲○○處有期徒刑十三年，褫奪公權八年）、丁○○共同販賣第一級毒品（處有期徒刑九年，褫奪公權五年）等罪刑，固非無見。

惟查：（一）毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀之」。乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之。原判決上開事實認定，如若無誤，乙○○運輸進入臺灣地區及戊○○、丙○○、甲○○共同販賣之海洛因毒品，除有扣案之三大袋、四小包（即二大袋驗餘淨重合計約一千四百零八點三九公克，如原判決附表一編號㈠、一大袋驗餘淨重七百零三點一三公克，如原判決附表一編號㈡；四小包驗餘淨重六十六點零四公克，如原判決附表一編號㈢）外，尚有未經扣案之海洛因六百三十公克（即丙○○等人售賣予丁○○後，楊某交予綽號「鯨魚」之海洛因六百三十公克），則該六百三十公克海洛因，雖未扣押，惟若無證據證明業已滅失，自仍應依上開規定，分別於宣告上訴人等罪刑時，併為沒收銷毀之諭知，始為適法。原判決既未認定未扣案之上開海洛因業已滅失，則其未就該部分毒品併為沒收銷毀之諭知，顯有判決不適用法則之違法。再者犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，為該條例第十九條第一項所明定，而所稱「供犯罪所用之物」，應係指實施犯罪行為時所使用之物而言。而毒品危害防制條例上開沒收之規定，復屬刑法第三十八條第一項第二款之特別規定，應優先於刑法之規定而適用。原判決事實認定：「乙○○以將四大袋海洛因，用止血繃帶分別綑綁黏貼於腹部兩側及左、右大腿上，搭乘飛機自馬來西亞入境臺灣地區」，如若屬實，應係指扣案之止血繃帶四條為乙○○供運輸海洛因毒品所用之物，則原判決就扣案之止血繃帶四條，未依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之特別規定，併為沒收之諭知，却依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦屬於法有違。又毒品之外包裝，係用於包裹毒品，防止其祼露、潮濕、便於携帶、運輸，自係供運輸或販賣毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。依卷附法務部調查局九十年十月五日陸㈠字第九００六四０七五號函所載，送鑑定之海洛因毒品三大袋、四小包均有外包裝，其中標示丙○○之海洛因二大袋包裝重四九點八四公克、標示甲○○之海洛因一大袋包裝重三一點四公克，標示丁○○之海洛因四小包包裝重二點六五公克（見第一審卷第一冊第二二０頁）。則原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，就上開海洛因毒品之外包裝，併為沒收之宣告，於法復有未合。（二）上訴是否違背法律上之程式及上訴權有無喪失，為第二審法院應依職權調查之事項，如上訴有不合法之情形而逕為實體上之審判者，其判決當然違背法令。又上訴期間為十日，自送達判決後起算，為刑事訴訟法第三百四十九條前段所明定。本件經第一審法院判決後，檢察官係於九十一年二月二十一日收受判決正本（臺灣臺北地方法院檢察署九十一年三月八日北檢茂李九十一上八十字第０一二三號函敘明：檢察官於九十一年二月二十六日接受判決正本，與卷附送達證書上檢察官之簽收日期不符），有送達證書乙紙附卷可按（見第一審卷第二冊第二一四頁），因檢察官辦公處所與第一審法院同位於臺北市中正區，致無在途期間可資扣除，是檢察官上訴第二審之期間，原應至九十一年三月三日屆滿，惟該期間之末日為星期日，應順延一日至同年三月四日，詎檢察官竟延至同年三月八日始為丙○○、丁○○之利益向第一審法院提出上訴書狀提起第二審上訴（見原審卷第一００頁所蓋第一審法院收發室收狀戳記），則其為丙○○、丁○○之利益提起之第二審上訴顯已逾期，原審就檢察官提起第二審上訴是否逾期，未依職權予以調查，仍就檢察官提起上訴部分逕為實體之判決，自屬於法有違。（三）有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：「於九十年六月十二日晚九時二十分許，抵達三德飯店旁，丙○○下車走入三德飯店旁之巷道內，將其中一大袋以牛皮紙袋包裝妥之海洛因，交予丁○○並取得貨款一百十萬元。交易完成後，丙○○乃攜帶該筆現款折返車上，將其中一百萬元交予戊○○俾便轉交『寬仔』，其餘十萬元則由丙○○留作本次販賣海洛因之報酬。戊○○取得該一百萬元後即携之下車返回上華賓館，而丙○○復承繼前與『寬仔』、甲○○共同販賣海洛因營利之犯意，再由甲○○駕車搭載丙○○，於同日晚九時三十三分許，前往臺北市○○○路、酒泉街口，抵達後，推由丙○○持另二大袋海洛因下車，著手販賣予「寬仔」所指定之不詳姓名買主，惟尚未完成交易之際，即經警在上址當場查獲丙○○」，如若無誤，似意指在臺北市○○○路與酒泉街口販賣海洛因未遂之行為，係丙○○、甲○○與「寬仔」三人共同所為，戊○○並未參與。此與其理由說明：「核趙國麟、丙○○、甲○○所為，其中販賣予丁○○部分，均係分犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪既遂罪、懲治走私條例第三條第一項銷售走私物品罪，前往臺北市○○○路、酒泉街口販賣不詳姓名者未果部分，則係犯毒品危害防制條例第四條第三項、第一項販賣第一級毒品未遂罪、懲治走私條例第三條第三項、第一項銷售走私物品未遂罪」，顯然不相一致，而有判決理由矛盾之違法。（四）採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。原判決既採納卷附之華國當鋪典當收據，為不利於丁○○之認定，但於審判期日，並未依刑事訴訟法第一百六十五條規定，向丁○○宣讀或告以要旨（見原審卷第二一三頁至第二二三頁），使其有辯解之機會，顯有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至於原判決就乙○○、丙○○、戊○○、甲○○等人，分別敘明不另為無罪諭知部分，因與發回部分，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，均應一併發回。又依原判決事實認定及理由說明，並未援引毒品危害防制條例第四條第三項製造、運輸、販賣第三級毒品之規定，論處上訴人等罪刑，原判決據上論結欄引用毒品危害防制條例第四條第三項之規定，是否有誤，案經發回應一併查明更正，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭