臺灣高雄地方法院95年度訴字第974號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第974號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

庚○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣高雄第二監獄執行）

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第197 號），本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○原從事代辦行動電話門號申請之業務，其於如附表編號1至17所示時間之前某日，先以不詳方式取得己○○、辛○○、乙○○及丙○○等4人（下稱己○○等4人）之身分證或護照等資料，及取得丙○○、丁○○之印章後，竟基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之概括犯意，自民國89年8 月3 日起，未經己○○等4 人之授權同意，連續於附表所示之時、地，持己○○等4 人之身分證件資料，前往如附表所示之中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）高雄市營業處、岡山服務中心、楠梓服務中心等處所，在中華電信公司各該營運處所提供之行動電話業務申請書或所附委託書上如附表所示之欄位，偽簽己○○等4 人及丁○○之署名或指印，或盜用丙○○及丁○○之印章於申請書或申請書所附之委託書上，（均詳如附表各編號「偽造之署名、指印及盜用印章而生之印文欄」之記載），再持該申請書向中華電信公司人員申辦如附表所示之行動電話共計20線（起訴書誤載為22線），致該公司承辦人員誤以為係遭冒名之本人或經其等授權委託所申請而陷於錯誤，乃核發如附表所示具有財產價值之行動電話門號SIM 晶片卡交與庚○○，足生損害於己○○等4 人與丁○○之權益，及中華電信公司關於客戶資料、通信服務及營運收費管理之正確性。庚○○取得各該門號之SIM 晶片卡後，即自89年8 月3 日後某日起，至90年2月1 日止，連續利用如附表所示申辦之行動電話門號撥打使用（各門號使用期間均詳如附表所載），以此方式向中華電信公司傳送行使該序號及內碼所代表之訊號，致中華電信公司之通信系統陷於錯誤，誤認均係該等行動電話門號合法持有人所使用，予以接收而為其提供通話服務，庚○○藉此詐得通訊暨免繳納通話費用之財產上不法利益合計（新臺幣）221,080 元，免繳如附表所示通話費用金額之財產上不法利益。嗣因中華電信公司訴請法院向己○○催繳電話費，辛○○、乙○○、丙○○3 人接獲中華電信公司電話費用帳單，始知上情。

二、案經辛○○、乙○○、丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告暨己○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定：

（一）檢察官所提出證人己○○於偵查及本院91年度易字第1061號案件審理時之證述均未具結，雖當事人於本院審理中就此項證據均表示無意見。惟按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 規定甚明，查其立法理由旨在擔保該證人之證言，係據實陳述之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，不得作為論罪之基礎，自不得因當事人於審判程序之同意，或未於言詞辯論終結前聲明異議視為同意，而可認該未具結之證言，即得作為證據，亦即縱有同法第159 條之5 第1 、2 項之情形，亦應受同法第158 條之3規定之限制（最高法院94年度台上字第4298號判決參照）。從而，證人己○○上開偵查及另案審理時之證述，應認無證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。本件檢察官及被告於本院審判程序時，就本判決所引用其他各項證據，均明示同意有證據能力，本院認被告之供述出於任意性，證人之證述均係依法製作成筆錄，另行動電話申請書亦係中華電信公司所函覆，均認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，俱有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、上揭己○○、辛○○、乙○○、丙○○等4 人並未親自亦未授權由他人申辦如附表所示行動電話門號之事實，業經其等於本院審理時證述明確。而被告未經己○○同意，持己○○之護照向中華電信公司申請如附表編號1 所示4 支行動電話門號之情，被告於90年7 月31日警詢時已明確自承：「我於89年8 月3 日有用我太太己○○名義至中華電信申辦4 之行動電話。在中華電信高雄市營業處，用我的身分證及她的護照申辦」等語（見警二卷第4-5 頁）。此與證人己○○於本院審理時到庭證述：「我並無交付身分證或其他證件給庚○○，庚○○以我名義申辦這些行動電話我事先並不知情，我是收到法院判決令我繳納中華電信電話費用，我去查詢時才知道的」等語（見本院卷第166 頁）互核一致。被告既於案發未久受警員詢問時，具體為不利於己之供述，又未爭執警員有何不法取供等情事，該警詢之自白又核與證人所述相符，其自白自堪憑信。

二、另辛○○之駕駛執照曾於89年1 月間遺失、乙○○之身分證曾於89年7 月間遺失、丙○○之身分證亦曾置放在車上遺失，且辛○○及乙○○並未委託被告申辦行動電話門號、丙○○亦未委託被告或「丁○○」申辦行動電話門號等情，業據辛○○等3 人到庭結證明確，被告亦自承該3 人如附表所示之行動電話門號均係由其申請之情，此外，尚有如附表所示之行動電話業務申請書或委託書附卷足憑。其中被告以乙○○名義申辦行動電話門號部分，並有證人即中華電信受理申辦業務之職員潘銀子於警詢中之證述可供佐參（見警一卷第6- 8頁），是此部分之事實亦堪認定。而嗣後該20線行動電話門號均經撥打使用，中華電信公司未能收取各該門號通訊電話服務費用，致受有如附表所示之欠費損失等情，亦有己○○等4 人證述及中華電信公司回函欠費資料共16紙在卷可稽。

三、被告於本院審理中固坦承於附表所示時、地，由其親自申辦如附表所示行動電話門號，並向中華電信公司取得各該門號之SIM晶片卡，其中以己○○之名義申辦之4支行動電話門號均為其使用等事實，惟矢口否認有何偽造文書或詐欺等犯行，辯稱：己○○有授權同意我申辦行動電話，辛○○、乙○○及丙○○之證件都是甲○○交給我並委託我代辦的，我的工作是幫人代申辦行動電話，我每申辦1支行動電話可以收取200元之費用云云。經查：

（一）被告於警詢中固已坦承冒用己○○證件申辦行動電話門號之事實，惟於偵查中及本院審理時則翻異前詞，改稱係經己○○同意而申辦，並辯稱當時伊與己○○尚同居一處，帳單地址有寄到家中，而當時與日本人做運輸生意，故需要多支電話使用云云，然己○○到庭證稱被告及其父親與日本有生意往來，係很早以前之事，當時並無與日本有運輸方面之生意往來等語（見本院卷第169 頁），則被告所述是否為真，已堪置疑。查被告既使用該4 支行動電話門號，又如其所述當時係與己○○同居一處，則對其何以未繳納16萬餘元之通話費用一節，僅以與日本生意往來沒有收回帳款等語搪塞，乃未能合理交代其理由，尚難採信。再其另辯稱該4 支門號會平均使用，因為通話到一定金額會斷線，有時會借給某具有大專程度之朋友使用，因其日文能力較強等語，然又稱日本方面與其聯絡往來之人係臺灣人云云（見本院卷第175 頁），前後所述，顯有矛盾，足見被告上開所辯均屬臨訟卸責之詞，不可採信。

（二）被告又辯稱以辛○○、乙○○、丙○○3 人名義申辦行動電話門號部分均係受甲○○委託代辦，該情有其叔叔鄭福臨在場見聞云云，然甲○○於本院另案及本案審理時均結證否認此情（見本院91年度易字第1061號案卷一第45 2-454 頁、本院卷第154 頁以下），被告所辯，亦非無疑。惟甲○○果若為交付證件給被告之人，為免刑責加身，決意否認，非無可能，故尚應從其他證據推敲其虛實。查被告就其代為申辦行動電話門號係向何人取得委託申辦者資料之情，先於90年7 月31日警詢時陳稱：「我將申請所得之SIM 卡都交給當初請我代為申請之人，因為時隔久遠，我也無法記起他們的姓名，只記得一位綽號『昌仔』，另一位我請朋友再查他姓名」云云（見警一卷第2 頁）；嗣於90年10月19日另案偵查中明確稱：「我申辦電話所用之證件，是甲○○給我的，他共拿2 張身分證正本給我，大約辦10支電話左右，我不知他申辦何用」云云（見偵查一卷第15頁）；再於94年10月13日本案偵查中稱：「其實辛○○就是『昌仔』，是他叫我申辦的，至於乙○○、丙○○的部分是甲○○叫我申請的」云云（見偵查四卷第91-92 頁），與本院審理時所稱均係甲○○交付證件而代辦云云，多有反覆，自難遽予採信。又關於申請人證件資料取得過程，被告陳稱：「我幫很多人辦過行動電話，因為當時我的工作是辦行動電話，我在中華電信門口招攬客戶，需要辦手機的人就拿身分證給我，我幫他們填申請表」云云（見偵查四卷第91-92 頁），與警詢時供陳「辛○○、乙○○、丙○○3 人之證件都是『昌仔』和另一名男子交給我的」、「（如何聯絡？）他們都是在電信局等我，申請過後我就當面將證件及SIM 卡交給他們」云云不相一致。按依一般常情，行動電話代辦人如非屬經營通訊業者之個體戶，多在電信公司門口招攬不特定客戶，賺取些微代辦報酬，故與客戶並非相互熟悉，惟若有較大量間接委託代辦業務，則與直接委託之人應有相當程度之熟稔，至少應有一定聯絡方式，始符事理。被告既辯稱上開辛○○等3 人之證件均由甲○○交付代辦，然於警詢時竟稱係「昌仔」及「另一名男子」交付，乃不確知委託之人，且關於此種1 次多人、多件間接委託代辦情形，竟不能明確交代委託人其聯絡方式及平時業務往來情形，且前後所述又多有矛盾，顯不合常理。再觀諸卷附2 紙辛○○行動電話業務申請書均未見被告代辦署名、3 紙乙○○申請書之代理人欄簽有「辛○○」之署名、丙○○11紙申請書內之委託書委託人欄簽有「丁○○」之署名等情，如被告確係合法代辦，光明正大，又何需迂迴避用自己姓名？此亦足徵被告情虛。準此，被告辯稱辛○○、乙○○、丙○○3 人之行動電話門號係由甲○○委託代辦云云，亦不足採信。

（三）至證人鄭福臨固曾於95年2 月20日檢察事務官偵查中證稱：被告受甲○○委託時，我有在場，是被告叫我載他去的，我有當場看到甲○○拿身分證給被告，我當時在車上，他們是在車門旁交付證件的」等語（見偵查四卷第117-118頁），然則鄭福臨前於93年9 月21日本院另案審理時明確具結證述：「我不知道甲○○是否於89年間交付身分證給被告申請行動電話。我不知道被告為何說我知情。對於被告說是我載他及甲○○去楠梓電信局辦理行動電話，我有意見，我確實沒載他去」等語（見本院91年度易字第1061號案卷二第452-454 頁），與前述顯不相合。查鄭福臨與被告有叔姪情誼，若曲詞袒護，本可理解，然其既於法院審理中具結證述，無懼刑法偽證罪責加身之危險，而直稱不知被告所稱上情，所為證述自有極高可信性。故其事後於偵查中改稱眼見甲○○交付證件給被告云云，既未經具結，且所述情節復與被告陳稱「證件係在車子內交付」等語（見偵查四卷第118 頁）不合，足見有迴護之情，所述即不可憑信，是被告此部分所辯，同無足取。

（四）由上述論證足認，被告既有冒用己○○等4 人名義申辦行動電話門號，則己○○等4 人之申辦證件自係被告以不詳方式另外取得，其中除己○○部分被告於警詢中已自承係取用己○○之護照使用（己○○並未報案遺失或告訴遭竊，被告雖未經己○○同意，如僅供辦理行動電話之用，亦難認有何不法所有之意圖）外，其餘辛○○、乙○○、丙○○3 人固均陳稱其等證件有遺失或遭竊之情，然此部分尚無證據證明係被告竊取、侵占或以其他非法手段得來，自不得認被告另涉有該相關犯行。另被告盜用丙○○及丁○○印章部分，因依附表編號7 至12號以丙○○名義申辦之6 紙行動電話業務申請書所示（見警一卷第23-28 頁），除有丙○○於「原用戶簽章欄」內署名、丁○○於同申請書內委託書之「委託人欄」內署名外，均蓋有丙○○及丁○○之印文各6 枚，其有盜用其2 人印章之事實，固足以認定。惟其2 人之印章是否為真正，涉及該印章究竟為偽造或係單純盜用之判斷，此部分依卷內證據尚無從得知，公訴人起訴之論罪法條亦未敘及，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應認該印章為真正，是被告僅係盜用印章而不成立偽造印章之刑責，附此敘明。

（五）末查被告取得各該行動電話門號之SIM 晶片卡後，除自承其自己有使用冒用己○○名義申請之4 支行動電話門號外，其他16線門號亦均有撥打使用紀錄，此有己○○等4 人到庭具結證述及中華電信公司回函欠費資料共16紙附卷可稽（使用期間及通話費用均詳如附表所載）。該16線行動電話門號部分，被告辯稱係交與甲○○云云，已為本院所不採並論證如上，則該使用撥打之人自非甲○○或甲○○所交付之人，而被告既未辯稱該16線門號係交付或出售與他人使用，自應認定該16線門號均係被告自行使用撥打，而向中華電信公司詐得通訊及免繳納通信費用之不法利益。公訴人認被告係出賣與他人使用，尚乏證據足供佐證，此部分事實應予更正。至附表所示各門號撥打使用期間以冒用己○○名義申辦為最早，故以89年8 月3 日後之某日為始日，另冒用辛○○及乙○○名義申辦之門號部分，依卷附中華電信公司欠費資料明細所示，其2 人均有「申拆」停用各該門號之紀錄，故應以其2 人「申拆」日為各該門號之使用終止日；又被告以冒用丙○○名義申辦為最晚，依丙○○部分中華電信公司欠費資料明細，其上均無「申拆」之記載，惟各該明細最終呆帳金額之原始發生日均為90年2 月1 日，故應以該日為被告使用上開丙○○行動電話門號之截止日。是被告係於上開起迄期間內，撥打使用上開20線行動電話門號，而詐得撥打及免繳納如附表所示通信費用之不法利益，亦足以認定。

四、綜上各項證據及論述，被告未經己○○等4 人之授權委託，亦非經其他人間接交付委託，而冒用己○○等4 人之名義，於如附表所示之行動電話業務申請書或委託書偽簽己○○等4 人及「丁○○」之署名或指印，另盜用丙○○及丁○○之印章，進而持該申請書或委託書向中華電信公司承辦人員申辦如附表所示之行動電話共計20線，致該公司承辦人員誤以為係遭冒名之本人或經其等授權委託所申請而陷於錯誤，乃核發如附表所示具有財產價值之行動電話門號SIM 晶片卡交與庚○○，足生損害於己○○等4 人與「丁○○」之權益，及中華電信公司關於客戶資料、通信服務及營運收費管理之正確性等情，應均堪認屬實。本案事證已明，被告所為上開辯解，均不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、按被告行為後，刑法業於95年2 月2 日修正公布、同年7 月1 日施行，若干相關法律亦有相應之修正。依刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」茲就本案相關之新舊法適用情形比較如下：

（一）被告行為後，新刑法已將第56條連續犯及第55條關於牽連犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。如依舊法規定，被告上開多次犯行因有連續犯及牽連犯裁判上一罪之關係，應以一罪論或從一較重之罪處斷，但新法既已刪除連續犯及牽連犯之規定，被告數次犯行均應各別論罪，數罪併罰，顯較不利。

（二）被告行為後增訂刑法施行法第1 條之1 ，規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定已有修正。而刑法第339 條第1 項之法定刑有選科或併科1 千元以下罰金刑之規定，依上開刑法施行法第1 條之1 第1 項，將所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，且依該條第2 項規定，就刑法第339 條第1項所定罰金數額提高為30倍（即最高可處新臺幣3 萬元），此與修正前刑法第339 條第1 項，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定，就其原定罰金數額1 千元，提高為10倍（銀元1 萬元即新臺幣3 萬元）之數額，尚無不同。惟就罰金刑之最低度而言，修正前之刑法第33條第5 款係規定：「罰金：一元以上」（即新臺幣3 元以上），而修正後之刑法第33條第5 款則係規定：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，比較結果，以修正前之規定對被告較為有利。綜上比較新、舊法結果，應適用較有利於被告即行為時之舊法予以論罪科刑。

二、次按行動電話SIM 晶片卡，可供通訊使用，且在一定條件下具有可轉讓性，具有相當之財產價值，依電信公司一般定型化契約之約定，雖行動電話門號SIM 卡之所有權仍屬於電信公司本身，卻得因私下之出售、轉讓行為而造成事實上所有權之移轉，得為刑法中詐欺取財罪之犯罪客體。另中華電信公司與己○○等4 人及丁○○均屬個人法益，而非屬國家法益或社會法益等公眾法益受有損害，先此敘明。又卷附20紙行動電話業務申請書，其中冒用丙○○名義申請之11線行動電話門號部分，於申請書上均另附有委託書，此觀卷附該11紙申請書自明，可見上開文書形式上雖名為申請書，然實體上卻存有申請書及委託書2 份文書，公訴意旨漏未敘及，應予補充。而被告明知其未經己○○等4 人之同意，先偽造前開行動電話業務申請書及委託書，檢附上開以不詳方法取得之己○○等4 人之證件資料，持以申辦行動電話門號計20線，因此詐得該門號SIM 晶片卡，足生損害於己○○等4 人及中華電信公司對於客戶資料、電話通信及營運收費管理之正確性，核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及第339 第1 項之詐欺取財罪。另被告撥打使用該20線行動電話門號，因此詐得通訊及免繳通話費用之不法利益，則係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪。被告於行動電話業務申請書及委託書上偽造署名、指印及盜用印章之行為，均為偽造私文書之部分行為；其偽造私文書後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其中盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章之行為為盜用印文之行為所吸收（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照），附此敘明。被告同時偽造附表編號7 至12之行動電話業務申請書及委託書部分，係屬單一犯意之接續行為，為接續犯。又被告先後冒用己○○等4 人之名義申辦行動電話門號並免費撥打電話而多次行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開連續行使偽造私文書罪、連續詐欺取財及連續詐欺得利3 罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖漏未論列刑法第339 條之詐欺罪，惟該部分事實與起訴意旨所載之行使偽造私文書罪既有牽連犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。

三、審酌被告僅為一己私利，即多次冒用他人名義申辦行動電話，影響通信正常秩序，復造成被害人生活及心理上之極大困擾，且犯後否認犯行，飾詞圖卸其責，態度不佳，其詐取免費通訊之不法利益非少，達22萬餘元，迄今猶未賠償中華電信公司之損失，及考量其犯罪使用手段、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告用以申請附表所示20線行動電話門號之行動電話業務申請書、委託書等，均已持交中華電信公司，自非被告所有之物，均不予宣告沒收。其中雖卷附申請書及委託書均為影印本而非正本，惟既無證據證明該20紙申請書業已滅失，則該20份行動電話業務申請書及附表編號7 至17號11份委託書上所偽造之如附表「偽造之署名、指印及盜用印章而生之印文欄」所示之署名及指印，均應依刑法第219 條之規定予以宣告沒收。至被告盜用丙○○及丁○○之印章既經認定為真正，所蓋用之印文即非偽造，自不在刑法第219 條沒收之列（最高法院51年度台上字第1054號判例意旨參照），是關於附表所示丙○○、丁○○之印文部分爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第56條、第216條、第210條、第339條第1項、第2項、修正前第55條、第219 條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官戊○○到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：刑法第216 條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210 條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

刑法第339 條第1 、2 項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。