臺灣高雄地方法院96年度易字第853號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第853號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　丙○○○

上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21799號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國94年9 月26日向尤麗英盤受址設高雄市○○區○○路289 號1 樓「緯來遊藝場」（該店登記負責人仍為尤麗英，業於85年7 月16日向高雄市政府領有電子遊戲場營利事業登記），為該店實際負責人，於95年3 月、5 月間某日起，先後僱用丁○○、戊○○2 人，由丁○○擔任該遊藝場現場負責人，負責店內開分、洗分工作，戊○○擔任場外現金兌換員，負責於顧客賭博後憑積分卡兌換現金之工作。渠等3 人均明知電子遊藝場不得有經營賭博之行為，竟共同基於賭博之犯意聯絡，在公眾得自由出入之上開店內擺設如附表編號1 至10號所示電子遊戲機，而與不特定顧客賭博財物。適有丙○○○基於賭博之犯意，於95年8 月18日晚間7 時30分許，進入上開遊藝場，用現金10,000元兌換等值分數後，由丁○○為其開分而把玩如附表編號1 之第5 、6 臺之「超八水果盤」機臺，至晚間10時許，丙○○○不再繼續把玩，遂依同一比例，由丁○○為其洗分並得兌換新臺幣（下同）4,000 元，為避免在店內交付現金遭警查獲，即由丁○○去電聯絡乙○○，經乙○○以電話指示戊○○，於同日晚間10 時30 分許，赴高雄市○○區○○路118 號之「OK便利商店」前，將現金4,000 元當面交與丙○○○，為警當場查獲，並扣得現金4,000 元，復於店內扣得如附表所示上開「超八水果盤」機臺1 臺（含IC板1 片）及乙○○所有預備供賭博所用之其餘電子遊戲機機臺66臺（IC板68片）、積分卡45張及點數紅包321 個等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官及同署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、證據能力意見：本件被告戊○○、丙○○○、丁○○於警詢中為陳述，其性質對自己以外其他被告及被告乙○○之涉案事實部分，雖均屬傳聞證據，惟被告等人及檢察官於準備程序同意作為證據，或於言詞辯論終結前並未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項規定，均有證據能力。又被告戊○○、丙○○○於偵查中具結後向檢察官所為陳述，對共同被告丁○○、丙○○○2 人涉案事實部分，查無顯不可信情形，依同法第159 條之1 第2 項，同有證據能力。

二、訊據被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○○固坦承乙○○為緯來遊藝場負責人，丁○○於店內現場負責洗分、開分，戊○○負責在店外依乙○○指示交付現金之工作分配，另丙○○○於查獲當天有在店內把玩「超八水果盤」遊戲機台，洗分後，丙○○○即依示赴店外建興路上ＯＫ便利商店外，自戊○○處收受4 千元現金等節不諱，惟均矢口否認有何賭博犯行，同辯稱：緯來遊藝場店內並無與顧客對賭洗分換現之情，丙○○○只是店方邀來的試打員，並非賭客，戊○○所交付丙○○○4 千元只是丙○○○當日在店玩輸的錢云云。

三、經查：

（一）被告乙○○於94年9 月26日盤讓緯來遊藝場，即在上址擺設機臺，經營電子遊戲場業，並分別約自95年3 月、5 月中起僱用丁○○、戊○○2 人，由丁○○負責店內開分、洗分工作，戊○○則依乙○○指示在店外交付現金予他人等節，業據被告乙○○、丁○○及戊○○供陳明確，並有高雄市政府營利事業登記證1 紙在卷可稽。而丙○○○於95年8 月18日下午7 時30分許入店，打玩超八水果盤機台後要求洗分，被告丁○○確認後，即去電乙○○，丙○○○至建興路上ＯＫ便利商店，由乙○○指示戊○○將現金4,000 元交予丙○○○，而為警當場查獲之事實，同據被告丙○○○、戊○○、乙○○供認無訛，並有臨檢紀錄表、探訪報告及現場圖、查獲照片13幀可稽，此部分事實，應可認定。

（二）緯來遊藝場經營模式，有於顧客把玩機台洗分後，經店內人員去電實際負責人乙○○後，指示顧客至店外向被告戊○○兌換現金之情形，業據被告戊○○於警詢、偵查中供稱：「我自95年5 月起在緯來遊藝場擔任兌換員，上班期間我在家中等電話，再依乙○○或遊藝場所指示之地點、客人的車輛特徵，兌換現金給客人」等語明確，被告丁○○於偵查中亦供稱：「客人洗分離開時，我就依他們積分卡分數，打電話通知乙○○，至於乙○○自己或叫戊○○付錢的事我不清楚」等語，另被告乙○○於偵查中亦稱：「客人消費如果贏錢，我們拿積分卡給他，可以該次換錢或累積到下次再玩，我沒有到現場過，都是丁○○打電話給我，說多少錢，我再打電話給戊○○，我會先拿錢給戊○○」等語明確，渠坦承供述互核相符，另有扣案電子遊戲機臺、積分卡及卷附臨檢紀錄表、探訪報告、現場圖可佐。縱被告乙○○、丁○○、戊○○嗣縱於本院審理中均翻詞否認店內洗分後有兌換現金予客人之賭博行為，惟渠既未否認戊○○店外遭查獲交付現金予他人情事，而店內如未曾兌換現金予客人，客人洗分後僅須單純在寄分卡寄分下次續行把玩即可，現場負責人丁○○於客人洗分後，即無須大費周章先行去電通知乙○○告知洗分分數，該店亦毋須另行支出薪資，僱用羅偉專職交付現金予客人工作，又選擇於店外處所為之，是以該店此開情節確與一般合法經營電子遊戲場業者營業型態有異，故渠係為避免為警發現緝獲店內有非法兌換現金之賭博事實，而選擇以電話聯絡，再另行指示店員至店外交付洗分賭金予客人乙節，至為明確。

（三）再查，丙○○○於95年5 月18日晚間7 時30分許起，即以1 萬元在該店把玩超八水果盤機臺，於同日晚間10時許洗分後，即行依丁○○指示，騎乘機車至建興路ＯＫ便利商店前，由戊○○交付洗分後分數所兌換現金4,000 元之經過，此節為被告丙○○○所自承，同據被告戊○○於警詢、偵查中稱：「95年5 月18日晚間10時20分許，我接獲乙○○來電，要我前往建興路118 號ＯＫ便利商店前，兌換賭金給騎黑色、後3 碼為516 之人4 千元，我依指示前往交付之人，即為騎乘XOG-516 號之丙○○○」等語，與上開緯來遊藝場於客人洗分後支付現金之經營模式，完全符合，是以，應認丙○○○與參與經營緯來遊藝場之被告乙○○、丁○○及戊○○對賭之情事明確。雖被告丙○○○矢口否認有賭博行為，供稱係受僱於中華顧問公司，到緯來遊藝場擔任「帶打員」工作，以帶動現場氣氛云云，並提出「中華員工守則」1 紙佐其說詞。另被告乙○○、丁○○亦同此供述，乙○○辯稱：「丙○○○是中華顧問經紀公司老闆派來店裡的試打員，她來電把玩輸多少，我們就要還多少」云云，被告丁○○則辯稱：「丙○○○洗分後，並沒有指示其到便利商店兌換現金」云云。惟查，共同被告戊○○於偵查中明確結稱：「我今天才知道丙○○○是帶打員」等語，則丙○○○是否確為受僱到遊藝場擔任帶打員之身分即非無疑，另丙○○○於偵查中結稱：「當天我離開時，丁○○說還有4,000 元在機臺內，叫我到OK便利商店，就會有人拿錢給我，後來是戊○○拿錢給我」等語，亦證稱丁○○有指示其至店外某處收受兌得現金之事實，則若非被告丁○○有去電聯繫，乙○○如何指示戊○○交付若干金額，應認被告丁○○對此部分亦有行為分擔。再者，被告等人抗辯丙○○○非賭客乙節，惟丙○○○當日至該店把玩機臺前，係先自備1 萬元現金開分，業據其於審理中自述在卷，若其確受雇擔任帶打員，到店內目的僅在帶動店內氣氛，而被告乙○○、丁○○既均知其身份，則其到場後由店內人員逕行開分，佯裝賭客把玩即可，亦不致引起店內其他客人疑慮，且帶打相關開銷或報酬，亦應由遊藝場與雇用公司另行結算支付，自無把玩前後由帶打員以現金交易必要，則本件丙○○○自行攜帶鉅額賭資到店把玩，又於洗分後，尚循一般賭客兌換賭金方式，赴他處另行取回賭資，徒增遭查緝的風險，確與常情有違，且丙○○○於警詢時供稱：「我輸完1 萬元後，就到店外打電話予店內綽號阿輝之男子（即丁○○），洩底我是帶打員，然後阿輝就拿2 萬元在廁所交給我」等語（警卷, 第11頁），可知丙○○○至該店打玩之初，並未表示其帶打員身分，店內人員亦不知情，則其以自備款項打玩若贏取金錢，仍可歸其所有，實與一般賭客無異，又該店最後交付丙○○○金錢係4,000 元，亦非丙○○○入店陸續開分所投入自備現金1 萬元，則丙○○○若係帶打員，豈甘平白受有6,000 元之損失，故渠辯稱丙○○○為帶打員，並非賭客乙情，委無可採信。又被告丙○○○提出「中華員工手則」1 紙，僅能證明其有受僱於該公司之事實，尚不直接證明其當日係受指示到緯來遊藝場帶打之情，且該守則上亦註明：「不可至店方輸贏機臺... 下課留卡方便交帳... 不可與服務人員對帳」等節，均未有帶打員於當日可取回賭資之規定，顯見被告丙○○○當日應係基於賭博之犯意，於洗分後同一般賭客赴他處兌換所餘積分現金。是以，其與餘被告丁○○等人有對賭之犯行，亦堪以認定。

（四）綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，故被告乙○○、丁○○、戊○○參與經營緯來遊藝場，在店內擺設如附表所示機具，提供不特定人出入賭博之場所，及被告丙○○○有於95年5 月18日在店內對賭之犯行，均事證明確，應予依法論科。

四、查緯來遊藝場係擺設電子遊戲機臺對外營業，供不特定人自由出入把玩之場所，故核被告乙○○、丁○○、戊○○及丙○○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪。被告乙○○、丁○○、戊○○間就所本件犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告乙○○、丁○○、戊○○行為後，刑法第56條連續犯規定業經刪除，然被告乙○○等人經營電子遊戲場業與不特定客人賭博，具有行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上應認符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，亦合於學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，僅論以包括一罪，並逕適用行為完成時之刑法第266 條規定論處，不生比較新舊法問題。爰審酌被告乙○○、丁○○、戊○○經營電子遊戲場業，以合法掩護渠賭博犯行，對於社會善良秩序影響非輕，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，現場供作及預供賭博之電子遊戲機多達67台，足認該遊藝場尚具一定規模，另考量本案被告乙○○係電子遊藝場實際負責人，被告丁○○、戊○○係受雇地位，就上開犯行係依乙○○指示而為之行為分擔，另被告丙○○○在公眾得出入之場所賭博財物，對社會風俗造成不良影響，又被告乙○○、丁○○、丙○○○始終矢口否認犯行，被告戊○○一度坦認犯行，後翻詞否認，均未見悔悟之意，另被告乙○○、戊○○及丙○○○3 人均無犯罪前科，素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準。

五、扣案如附表編號1 至10號所示遊戲機，其中編號1 之「超八水果盤」第5 台及第6 台，為丙○○○當場賭博所用，其餘機臺亦為供不特定人當場賭博所用之器具，依刑法第266 條第2 項之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又同表編號11 號 所示之積分卡、點數紅包等物，均為被告乙○○所有，供本件與不特定賭客賭博或預備犯罪所用之物，另自被告丙○○○所扣現金4,000 元，則係其玩賭博電子遊戲機台贏得所有之財物，爰依刑法第38條第1 項第2 款、第3 款規定及共犯共同負責原則，予以宣告沒收。另扣案手機及晶片卡、電話聯絡本等物，雖係被告丁○○等人所有之物，但係供其私人所用，又扣案摸彩券、中獎賀卡、監視器及鏡頭等物，應係被告乙○○所有，經營電子遊戲場業之物，應認與本件犯行無關，自無諭知沒收之必要。

六、公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○及戊○○另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪，公訴檢察官於實行公訴時，亦主張被告丙○○○若為帶打員，亦應論以刑法第268 條之共同正犯，然查: 刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取茶水費、租金等），方能以該罪論擬。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，要與刑法第268 條之構成要件未符。經查，被告雖於上址擺放如附表所示電子遊戲機具，並與其所僱用員工以上揭方式與不特定多數人相互對賭之情，業如前述。然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告等能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知。故本案既乏任何積極證據足證被告等除透過上述在公眾場所賭博之行為因而獲取利益外，另有經由提供前開場所之舉而趁機牟取其他不法利益，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268 條之罪相繩。而丙○○○既經本院認定其係與餘被告乙○○等人為對賭行為，更無論以刑法第268 條餘地。惟因公訴人認被告等此部分犯行核與前開有罪之賭博罪之犯罪事實具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第14庭審判長法　官 蔡廣昇

錄本判決論罪之法條：刑法第266 條第1 項前段：在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。