臺灣高雄地方法院96年度訴字第1844號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1844號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

薛西全律師

選任辯護人

劉妍孝律師

選任辯護人

邱國逢律師

輔佐人

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第22521 號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣愷他命之犯意，分別於民國95年8 月1 日中午12時許及95年8 月25日下午5 時許，在高雄市○○區○○里○○街35巷11號2 樓之2 住處及高雄市○○區○○路與五福路口，以愷他命每1 包新臺幣（下同）500 元之代價，向不詳姓名、年籍綽號「阿寶」之成年男子販入，分於95年8 月15日下午10時許、95年8 月29日凌晨4 時21分，有乙○○撥打丁○○所使用門號0000000000號行動電話購買愷他命，丁○○即在高雄市○○區○○街31巷45號之乙○○住處、高雄市○○區○○路與立文路口，均以愷他命每1 包（含袋重約0. 567公克）1000元之代價，分別販賣並交付愷他命1 包予乙○○（第2 次交易時，因乙○○身上未帶錢而尚未付款）。嗣於95年8 月29日凌晨4 時30分許，在高雄市○○區○○路與立文路口，為警因乙○○形跡可疑，對在現場之丁○○、乙○○盤查，當場自丁○○身上扣得愷他命9 包（驗前淨重共5.34公克、驗後淨重共5.31公克)、 被告所有用以聯絡毒品販賣事宜之三星牌行動電話（序號：000000000000000）1 支（內含門號0000000000 SIM晶片易通卡）及偽造洪裕輝普通自小客車駕駛執照1 張（偽造文書部分已另案聲請簡易判決處刑），自乙○○身上扣得愷他命1 包（驗前淨重0.567 公克驗後淨重0. 565公克)， 始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分

一、被告自白部分：被告固於95年8 月29日之警詢中坦承：95年8 月15日、同年月29日各販賣一次愷他命予證人乙○○，每次均賣1 包，每包1000元等語（詳被告95年8 月29日警詢筆錄，警卷第1 頁至第6 頁）。惟本件被告及辯護人於本院準備程序中，雖就被告該次警詢筆錄與警詢錄音內容一致並不爭執，惟爭執該次被告之自白有下列之情形，認無證據能力：㈠錄音過程曾經中斷2 次共17分鐘，沒有全程錄音錄影、㈡製作筆錄前受警察凶過，並告以如承認販賣即不會有事、不要白目、好好配合，又事先將答案寫在紙上，要求被告照著紙條回答等，其自白係以不正方法取得等語（見本院訴字卷，下稱本院卷，第22頁、第84頁）。查：

㈠關於被告及辯護人所爭執錄音不連續部分：

⒈按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；第2 項復規定，筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，並於同條第2 項，就已全程連續錄音或錄影之筆錄，規定其與錄音或錄影不符部分，不得作為證據。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。

⒉上揭警詢錄音經本院於準備程序中，當庭播放警詢錄音帶，就錄音中斷部分之勘驗結果為：

①第1 次中斷：第一捲錄音帶Ａ面01:40 處，詢問人詢問被告年籍資料後，警員向被告告知罪名及權利事項：問：你因為涉嫌毒品危害防制條例案，我現在給你做筆錄，還有偽造文書。（錄音中斷）沒關係，那個打錯，我們會改，會叫同事改…（見本院卷第86 頁）。

②第2 次中斷：同錄音帶同面約18:30 處，詢問人問被告向何人購買毒品，詢問人與被告對答情形：答：寶仔，一個叫阿寶的人。【回答迅速】問：啊買多少？答：買五千，總共買五千。問：以新台幣五千元（打字聲）五千元嗯，向綽號嗯。答：ㄏㄟˋ。可以先暫停一下嗎？（錄音停止有按鍵聲）問：9 小包嗯？來，我現在再重問一次，因為剛才可能有不清楚的地方，我再問你K 他命是怎麼買的？答：跟一個叫阿寶的人。問：綽號叫阿寶。（見本院卷第94頁）；

③第3 次中斷：第二捲錄音帶Ａ面一開始處：問：你尿是幾點尿的？因為錄音帶一塊正反面錄完了，現在是第二塊，所以剛剛有中斷，因為現在換錄音帶。知道嗎？答：我知道。」（見本院卷第115 頁）。

⒊前揭錄音中斷之事實，亦經證人即當時查獲本件並製作筆錄之員警張國輝、林文欽於本院中結證稱：除非是要換錄音帶，否則應該就是一直錄音，忘記是否有其他錄音中斷之情形等語（見本院卷第157 頁至第頁）明確。從而，本件被告95年8 月29日警詢錄音，確有2 次非常態中斷之事實（第3 次中斷雖有記明筆錄，惟被告及辯護人僅爭執第1 次及第2 次部分，見本院卷第48頁以下被告及辯護人提出之刑事準備狀）；復且警員製作筆錄時，並未於警詢筆錄記載有何急迫情形致無法「全程連續錄音」等文字，且公訴人亦未舉證證明前開急迫之情形，是本院認該警詢筆錄製作過程，似有違反刑事訴訟法第100 條之2 、第100條之1 第1 項之規定。

⒋爰審酌刑事訴訟法第100 條之2 、第100 條之1 第1 項規定自86年、87年增訂、修正以來，迄警員製作筆錄時已有8 、9 年之久，在此段時間內，關於製作筆錄「全程連續錄音」之宣導，從未間斷，最高法院亦就此多所著墨，目的無非係為擔保自白之任意性，兼有維護被告之權益，並促使訊問程序之公開化，因警員如於製作筆錄過程中，對被告施以強暴、脅迫等非法方法，強迫被告自白，在警員身為利害關係人，且涉及違反法律、有被追訴犯罪之情況下，實難要求涉案警員於偵、審程序中，自承以非法方法取供，並為被告有利之證詞，故要求「全程連續錄音」，使警員有所顧忌，不至於非法取供。而本件詢問筆錄人一為高雄市警察局保安大隊迅雷中隊小隊長（張國輝）、一為同隊之警員（林文欽），就上開情事自難諉為不知，而竟仍不依法實施「全程連續錄音」，自有可議；惟查前揭錄音中斷之情節，除錄音帶換面外，其餘2 次，業經被告及辯護人於本院準備程序中勘驗錄音帶時，對於第一次中斷錄音以：當時就是因為警察事先寫好了字條上面有販賣毒品等字樣，所以希望能改正而請求暫停錄音，又因當時要求的是改正字條上的內容，所以後來並未改正等語；對於第二次錄音中斷，則以：就是這個時候我覺得不對勁，請求暫停錄音跟警察溝通等語（見本院卷第86頁、第94頁）。是顯見2 次錄音中斷之原因，均係由被告主動提出暫停之要求，而非司法警察所發動；且於第1 次中斷時，係在進行罪名及權利告知之中，甫開始製作筆錄；第2 次中斷時，則係詢及向「阿寶」購入毒品等細節，經被告要求暫停後，重新開始錄音時，所為之供述、態度或口氣等亦均與中斷前之情形相同。本院綜合全情以觀，該2 次錄音中斷，係司法警察應被告之要求而中斷，且中斷前後亦未顯現任何違反常情之狀況，且筆錄之內容亦與錄音之內容一致業如前述，應認本件詢問程序之合法正當性，雖有違背刑事訴訟法第100 條之1 規定，司法警察主觀上並無違背該法定程序之主觀意圖，而客觀之違反情節及侵害被告權益（司法警察係被動配合中斷錄音，而中斷前後製作筆錄之過程、口氣、態度亦無明顯變化）亦均屬輕微。此外，被告對於筆錄與錄音內容之一致性並不爭執，對其在訴訟上防禦不利益之程度雖有影響，然本件犯罪係關於販賣第三級毒品之罪，毒品對於國家、社會、國民健康所造成之重大危害已廣為一般人民所得認知，亦為國家刑罰政策所積極防範及遏止之重大犯罪，且本件司法警察主觀上並無違背全程錄音之規定而有違法蒐證之意圖，如禁止使用本件被告警詢自白之證據，並無抑制違法蒐證之意義，而本件被告之警詢自白與錄音內容相符，司法警察如依法定程序（全程錄音），亦與本件被告是否自白尚無必然之關聯，再未全程錄音對被告之權益危害情節尚屬輕微業如上述，本於被告之人權保障與毒品對於社會危害之重大程度相較，如允許使用本件被告95年8 月29日警詢自白，對被告之侵害非鉅，然對於追緝國家、社會及國民健康有重大危害之販賣毒品犯罪，遏止毒品之擴散、警惕社會、教化人民，卻有相當之意義。從而，本院經再三斟酌，認本件被告於95年8 月29日之警詢筆錄製作過程，雖有違反刑事訴訟法第100 條之2 、第100 條之1 第1 項之規定，然經多方權衡結果，仍應肯認其得作為認定本件犯罪事實之證據。

⒌雖辯護人復以：錄音帶是1 小時47分，但是警詢錄音帶中有暫停過二次共17分鐘，這2 次就被告稱係與警察爭執筆錄內容等語（見本院卷第84頁），惟本件警詢筆錄之製作時間係自上午8 時許開始，至同日上午10時許結束，共2小時之時間內，除2 次錄音中斷外，中間亦曾讓被告休息、上洗手間，即第3 次錄音中斷之時，亦經本院勘驗明確（見本院卷第115 頁），是辯護人所爭執未經全程錄音之17 分 鐘，除前揭2 次中斷並無明顯違反常情之外，包含上洗手間之時間，亦在合理之範圍內。另辯護人再以：第一捲錄音帶Ｂ面（本院卷第102 頁倒數第1 行）「打到都亂了，吃一吃不要再吃了啦」足認本件警詢筆錄製作之人與詢問之人為同一人等語（見本院卷第174 頁）。惟查，該次警詢錄音至尾聲時，警員亦就錄音及製作筆錄之情形向被告說明，並得到被告之回應：「問：對不對，我們做筆錄，你注意聽一下哦，我們筆錄在做的時候，是不是一個在問你，一個就是你在回答，對不對？答：嗯。問：我們同事一個在打電腦，三個人同時在進行，而且同時同步錄音，有沒有？答：有。問：有嘛，是不是這樣？答：是。問：筆錄，這些所說的話顯示在裡面嘛？答：ㄏㄟˋ。問：是嘛，筆錄你看完後簽名，沒有錯嘛，是不是，對嘛。上記筆錄95年8 月29日上午10時0 分製作完畢。」此亦有本院之勘驗筆錄記載明確（見本院卷第129 頁），核與證人即本件製作筆錄負責詢問之張國輝，及負責打字之證人林文欽於本院結證稱：是張國輝負責問，林文欽負責打字等語相符（見本院卷第159 頁、第166 頁），足認就此製作筆錄之過程，並無辯護人所指謫之僅1 人負責打字及詢問之情形，均附此敘明。

㈡關於被告於95年8月29日警詢自白之任意性部分：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。上開規定，係將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力，此有最高法院94年度台上字第2997號判決參照。又如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，此亦有最高法院84年度台上字第4820號判決可資參照。

⒉查本被告及辯護人對於錄音與筆錄內容一致，且警察並未打人等情並不爭執（見本院卷第22頁、第84頁），惟以：製作筆錄前受警察以如承認販賣即不會有事、不要白目、好好配合，且事先將紙條寫在紙上，要求被告照著紙條回答等，其警詢自白係以不正方法取得，不具任意性，並無證據能力等語（見本院卷第22頁、第84頁）。查上揭警詢錄音，本院經公訴人、被告及辯護人同意後，於準備程序中，就被告及辯護人於96年7 月21日提出之刑事準備狀中對於警詢自白任意性部分，所具體爭執之部分進行勘驗，並當庭播放警詢錄音帶，勘驗結果為：

①第1捲A面約04:20處問：在什麼地方查到的？答：左營區○○路○○路口。【回答迅速】問：怎麼跟你查的，請你說一下好嗎？答：請我出示個人證件。問：然後呢？答：啊後來就是要查..【停頓一秒】就是要看我的包包。問：在你主動配合下，對不對？答：ㄏㄟˋ。 在我主動配合下。

②第1捲A面約16:20處問：我現在就照實問你啊。答：我想要打給我媽。問：沒關係，你可以打啊。叫她來啊，沒關係，可以啊。絕對可以啊。來，乙○○持有的K 他命1 小包是怎麼來的？答：那個【停頓一秒】我給她的。問：我現在問說乙○○持有的K 他命1 小包哦是怎麼來的？請你回答一下？答：我 我給她的。問：你給她的？還是賣她的？你自已回答的。答：賣她的。問：你賣她的，是我賣她的嘛嗯？是不是？答：ㄏㄟˋ。【音量小】

③第1捲A面約18:30處問：幾包？總共買幾包？答：9小包。問：總共買多少錢，五千嘛？答：五千。問：1小包給他多少？答：550。問：1小包買550元嘛？答：對。問：550元嘛，買550元嘛，對不對？答：ㄏㄟ ˋ。問：那個阿寶的特徵呢？答：特徵微胖。

④第一卷錄音帶B面開始問：來繼續，你說一下，95年8月1日第一次吸食是跟誰買？答：（停頓一秒）阿寶。問：第1次也是跟阿寶嗎？答：ㄏㄟ ˋ。問：煙吐到旁邊去，我沒抽煙。不要吐到我這裡來。答：歹勢。歹勢。問：什麼時候買的？答：那個（停頓一秒）中午，那個12點左右。中午12點。問：第一次吸食？答：ㄏㄟ ˋ。問：K他命是於什麼時候買來的？來，是於95年。答：95年1 8 8（重複二次）1日。【語氣略為結巴】問：8月？答：1日，ㄏㄟ ˋ。中午12點。問：1日哦？答：ㄏㄟ ˋ。問：中午12時嗯？答：對。問：12時許？答：對。問：在那裡買的？答：他拿來我家。問：那個那個 許哦，也是綽號阿寶啦？答：ㄏㄟ ˋ。嗯。問：買多少？答：一千。問：也是跟綽號阿寶男子嗯？答：ㄏㄟ ˋ。問：以一千元購得？答：對。問：他送去你家？答：對。他送到我家。問：你家樓下？答：對。問：給你的啦？答：嗯。（音量小）問：那第二次呢？就是最後一次啦？答：最後一次就是。問：就是95年8月29日吃的那一次哦？答：8月29日。對。8月29日。問：那最後一次吃的跟誰買的？答：阿寶。問：阿寶嘛哦。.. 多少啊，這包就是你上次裡面的... 內的範圍？是不是？（有拍桌子的聲音）答：ㄏㄚˇ，不是。最 最 最後一次是。【語氣結結巴巴】問：你最後一次吃的這次嗯？29日的？答：ㄏㄟ ˋ。問：你說另外這個是答：沒有，這是最後一次，最後一次也是另外跟他買的。問：你25日就有另外買了ㄋㄟ？（隱約有敲桌子聲音）你25日就有買9 包了啊？你這次吃的就是25日買的這些嗎？答：對。問：對不對啦？是不是？答：對對對。問：就是你25日買的這些裡面吃的嗎？答：ㄏㄟ ˋ。問：對不對？答：對。問：就是8 就是95年這裡嘛？跟那個買的嘛？答：ㄏㄟ ˋ。ㄏㄟ ˋ。問：對不對？答：（無回答）問：什麼時候跟他買到這9包嘛？對不對？這9包裡面吃的嘛？答：對。問：對啊，這跟他買9包啊，K他命。對啊，他說是跟他說買的啊，一千元啊。打到都亂了。吃一吃不要再吃了啦，我沒抽煙，聞那個煙味。你說最後一次是29，最後一次（重複二次），最後一次吸食之K他命，那一次嘛？答：ㄏㄟ ˋ。

⑤第一卷錄音帶B面接續④問：來，根據那個乙○○說，就是跟你買K他命這個說，她1小包K他命，她身上的K他命是以新台幣一千元跟你買的，是不是事實？答：對。問：是不是啊？答：是。問：大聲一點？答：是。【音量略大】問：是嘛？答：（未回答）問：是的嗎？答：ㄏㄟ ˋ。問：她如何跟你買的？我看你說的跟她說的有沒有一樣？答：怎麼跟我買哦。問：ㄏㄟ ˋ。答：她打電話給我。問：好來，等一下哦。乙○○如何（打字聲），來回答一下，乙○○如何跟你買毒品K他命的？答：她打電話給我。（回答迅速）問：她打電話給你？答：ㄏㄟ ˋ。問：打幾號？答：0916。問：那個，是啦？答：ㄏㄟ ˋ。問：是乙○○，打誰的手機？答：打我的手機。問：你的嘛？答：ㄏㄟ ˋ。問：是乙○○，打我那個行動電話嘛？答：ㄏㄟ ˋ。問：（打字聲）乙○○打我行動電話，多少？答：0000000000。問：給我嘛？答：嗯。問：之後呢？答：（停頓三秒）之後。問：給我之後，一定要說的嘛？答：給 給我 叫我拿給她啊。問：所以，是叫你給她還是要跟你買？答：她一開始真的就是叫我拿給她啊。問：是乙○○打行動電話？答：叫我拿給她。問：打我行動電話給我，說啦，說什麼？答：說那個（停頓一秒）她。問：說要就對了？答：說要。問：要一件嘛？答：ㄏㄟ ˋ。問：..也說一件，是不是？答：對。問：要一件？答：ㄏㄟ ˋ。問：一件什麼？答：K他命。問：K他命嘛？答：（無回答）問：之後呢？答：然後，我就拿給她了。問：所在（地點）啊？答：在。問：富民路是誰約的？答：她 她，啊 我約的（快速重複二次）【回答斷斷續續】問：你約的，她說你約的ㄋㄟ？答：ㄏㄟ ˋ。我約的。問：你約四點半在那個富民立文那裡嗎？答：對。問：後啦，你約她啦？答：ㄏㄟ ˋ。問：我約她，對不對？答：ㄏㄟ ˋ。問：於，就是我們查到的時間嘛，是不是？答：ㄏㄟ ˋ。問：富民路，對嘛，要給她嘛，你約她在什麼地點，你說？答：在富民路和立文路。問：那個，拿給她嘛？答：對。問：之後呢？答：然後（停頓1秒）就被警方查獲。問：正 買賣結束後，對不對？等於是買賣結束後被我們查到了？答：對。問：剛買賣（打字聲）。答：錢沒有（音量極小）問：等一下會問你，她沒有拿錢給你對不對？我會問你，你安心。剛買賣結束後嘛，對不對？答：ㄏㄟ ˋ。問：就被警方當場查獲了嘛，對不對？答：對。

⒊對於前揭被告警詢筆錄錄音，就其自白任意性之勘驗結果，大體上而言，錄音結果與警詢筆錄一致（至於錄音曾有中斷情形，業已審酌如前述），看不出被告有受到何種外力干涉，精神狀況亦屬良好，詢問過程採一問一答方式，每個問題詢問後至下一個問題詢問時，均有相當間隔時間，該間隔時間應是警方紀錄筆錄之時間，另在詢問過程中，警方對被告並未施以強暴、脅迫、利誘、或其他不正方法，詢問態度良好，並在詢問過程中，讓被告抽菸或上洗手間；而被告之回答，確有斷斷續續、結結巴巴之情形；許多犯罪內容係由員警將答案放在問題中，然後被告回答「ㄏㄟˋ」；就③部分被告所購入毒品之金額、數量有計算錯誤情形（每包550 元，9 包共5000元），此有勘驗筆錄附卷可參（詳本院卷第85頁至第130 頁）。茲就勘驗結果之審酌，分述如下：

①對於前揭①部分之勘驗結果，被告供稱：其中「左營區○○路立文路口」、「請我出示個人證件」、「就是要看我的包包」、「在我主動配合下」這幾句話都是警察寫在字條上讓我照著念的等語。辯護人則稱：當時因為警察（寫在紙條上之）字跡潦草不易辨識，被告有時候要找答案，因而出現答話停頓或斷斷續續的情況等語（見本院卷第88頁）。查，本件警詢筆錄之製作時間，長達2 小時之久，犯罪事實則包含2 次販賣毒品、行使偽造文書等內容，細節繁多，如警員事先將相關內容寫在紙條上，讓被告照著回答，則其內容必然相當繁多，應不致包含查獲過程等細節，然被告所爭執之字條上內容，尚包含查獲地點、出示證件等與案情無關且被告所不爭執之事項，顯與常情不符；又此部分才剛開始製作筆錄（約開始4 、5 分鐘），縱然員警事先將相關查獲細節、犯罪情節均一一寫在紙條上，此部分亦屬紙條之最前端，當不致開始出現找答案之情形。因認此部分被告及辯護人所主張係員警事先將答案寫在紙條上要被告回答等語，已令人存疑。

②對於前揭②部分之勘驗結果，被告供稱：當時警察問「你給她的？還是賣她的？你自已回答的。」時，就是用手一直指紙條上的字，我才照念說：「賣她的」「是我賣給她的」，因為一開始還沒有製作筆錄前警察先跟說我是學生年紀輕本來就會犯錯，我乖乖配合什麼事都沒有會放我走，當時我因為被查獲毒品已經很緊張，警察又對我很好我想說有人要幫忙我，所以我才配合警察等語。辯護人則稱：警詢筆錄製作到到後來被告發現不對勁有請求警方暫停訊問等語（見本院卷第93頁）。查，證人張國輝於本院結證稱：本件製作筆錄前，就已經知道被告有販賣毒品的情形，所以才會以販賣毒品的口供製作筆錄等語明確（見本院卷第155 頁、第157 頁）。而販賣毒品對於國家、社會秩序危害重大，所處之罪刑極重，為一般社會上理性而客觀之第三人所知悉，而被告於95年8 月查獲當時已經是成年人，且身上攜帶9 包毒品，當無不知販賣毒品將受到嚴厲處罰之可能，然其年紀尚輕，方就讀大專1 年級，為警查獲本件，必然極為緊張、無助，而在心理上承受極大之壓力，惟尚不致於因而隱瞞轉讓之事實，而承認極重之販賣毒品罪，是證人張國輝所言應屬實在，被告及辯護人主張係配合紙條上回答等語尚無法證明。

③對於前揭③部分之勘驗結果，被告及辯護人供稱：這部分的金額、數量全部都不對，若被告是購入要販賣的不可能連購入金額、數量都不清楚，更可以證明這些都是被告配合警察事先寫好的答案照著唸，整個詢問過程都是由警察先描述出來被告配合回答等語（見本院卷第95頁）。查，證人張國輝於本院結證稱：製作筆錄時，並未拿紙條給被告要求其配合，對於被告購入毒品之數量、金額，均係依據被告的一問一答記載，沒有想那麼多等語明確（見本院卷第157 頁）。又本件詢問之員警即證人張國輝係迅雷中隊小隊長，職司偵查犯罪工作已有相當之辦案經驗，本件如係警察要求被告配合，對於販賣毒品之過程、數量、價格等重要細節，必然係經過思考、設計，當不致發生如此不合邏輯之錯誤。應認就此毒品之數量、價格等重要事項，應係員警依照被告所述記載無訛，被告因緊張而產生之供述錯誤，實無法遽認其係受到員警脅迫，以紙條要求被告配合等情。復參以，若被告確實受到員警之脅迫、利誘而其自白不具任意性，則被告在偵查內勤中已翻異其詞（否認販賣），距警詢已有相當之時空差距，足認其受到員警之心理壓力早已消失，而在本院羈押訊問庭中，經本院法官訊問時，被告非但全部坦承犯行，此時亦無任何紙條可供其配合回答，何以被告對於其所言紙條上之內容記憶如此清晰，且就毒品販入、賣出之時間、地點，較警詢中之陳述更為明確，數量、金額均正確（以5000元買10包，其中1 包已經給乙○○），如無親自見聞，實非單憑員警曾經提供之紙條上潦草文字之短暫記憶所能為之，足認被告及辯護人此部分所辯亦不足採。

④對於前揭④部分之勘驗結果，被告及辯護人供稱：可以聽到警察一直拍桌子就是在指字條上的字要被告配合，是在25日買9 包Ｋ他命等語。（見本院卷第103 頁）查，錄音帶中，確實隱約有拍桌子的聲音，然接下來從「…打到都亂了。吃一吃不要再吃了啦，我沒抽煙，聞那個煙味。你說最後一次是29，最後一次（重複二次），最後一次吸食之K 他命，那一次嘛？」可以看出詢問之員警，已呈現紊亂、說話反覆之煩躁狀態，從而，縱然有敲打桌子之聲音，其敲打桌子之可能性很多，尚難以此遽認員警確有以紙條上之內容要求被告配合等情。

⑤對於前揭⑤部分之勘驗結果，被告及辯護人稱：被告回答斷斷續續就是在找紙上的答案，且都是警方描述後被告就回答ㄏㄟˋ或對，這一段很明顯就可以知道犯罪經過都是警方講的等語（見本院卷第109 頁）。查，從勘驗之錄音內容觀之，如②部分之錄音中：「問：…來，乙○○持有的K 他命1 小包是怎麼來的？答：那個【停頓一秒】我給她的。問：我現在問說乙○○持有的K 他命1 小包哦是怎麼來的？請你回答一下？答：我 我給她的。」對於乙○○身上持有之愷他命，被告及證人乙○○自始均未爭執，不論該內容是否為被告所言之紙條上之內容，惟員警第一次問被告時，被告停頓了一下才回答，當員警第二次再問時，此時，應無找尋內容或辨識字跡等問題了，被告之回答亦是結結巴巴、斷斷續續；④部分之錄音中：「問：阿寶嘛哦。.. 多 少啊，這包就是你上次裡面的…內的範圍？是不是？（有拍桌子的聲音）答：ㄏㄚˇ，不是。最最最後一次是。【語氣結結巴巴】問：你最後一次吃的這次嗯？29日的？答：ㄏㄟ ˋ。」該內容顯示，被告回答之內容，並非員警於問題當中所預設的答案，而是遭被告否定後，由被告自己回答的，然其回答之情形，亦是呈現結結巴巴、斷斷續續。綜合上情以觀，被告或因緊張，說話時經常呈現結結巴巴、斷斷續續甚明，是尚難以此遽認被告結巴或斷續之狀態，係在找尋或辨識字跡。另查，員警雖然係將答案放在問題中，顯然事先知道案情，而主導被告之回答，此外，證人張國輝於本院結證稱：製作被告之筆錄前，有事先詢問被告一些犯罪事實才開始；當時是先做乙○○之筆錄，再做被告之筆錄等語（見本院卷第155 頁、第157 頁）；核與證人林文欽結證稱：偵訊是只有一間，我們是問完乙○○帶出去，再換被告進來等語相符（見本院卷第164 頁）。是本件製作筆錄之員警在製作筆錄前，已經做完乙○○之筆錄，且亦於製作筆錄前，先瞭解一些犯罪事實，而就本件案情已有相當之瞭解，其於適當時機提示被告，並非法所不許，且為促使製作筆錄過程順利（且從卷內勘驗過程來看，被告說話會結巴，負責詢問之員警較易煩躁不耐業如前述），適度介入主導，尤其到筆錄後面階段，此種主導之情形益加明顯，雖有不當，然尚不致構成違法取供。復雖許多部分被告之回答，都以「ㄏㄟˋ」、「對」等，然亦不得以此遽認被告係受警察以威脅利誘等不正方法違法取供。

⑥綜上，尚難以被告回答結結巴巴、斷斷續續等情，遽認被告係受員警威脅、利誘，或事先將答案寫在紙條上要求被告配合回答等不正方法取供。雖然被告另以：員警在製作筆錄前事先對其凶過，又以如乖乖配合就不會有事等語，主張係受到員警之脅迫、利誘等語。惟此部分，自勘驗錄音之內容實無從認定，而證人即警員張國輝、林文欽於本院中亦均證述並未對被告施以何種強暴、脅迫、詐欺、利誘或其他不正方法取供（見本院卷第158 頁、第161 頁、第164 頁至第165 頁），而員警縱有強勢主導筆錄詢問之進行，惟尚不致影響被告自白之任意性。

⑦又本件被告及辯護人欲證明警詢時有員警事先寫好之紙條存在，原本即有相當程度之困難，是刑事訴訟法第156條第3項規定，對於被告自白是否出於自由意志之事實，應由檢察官負舉證責任；復法院尚不得僅因檢察官已傳訊本件負責製作筆錄之警員已到庭證述並未違法取供，且已勘驗警詢錄音並無違法情節，即遽認被告之自白非任意性抗辯並不可採。是本院復參酌本件製作筆錄之員警，於製作完成筆錄後，即交由另負責押解人犯之員警將被告移送臺灣高雄地方法院檢察署，於檢察官訊問時，被告翻異其詞，經檢察官向法院聲請羈押後，法官訊問中，被告再度受到可能遭受羈押之鉅大心理壓力，然並無何人向其施以強暴、脅迫等不正方法或提供紙條要求配合回答，其於一開始又坦承全部犯行，且所陳述之內容與警詢筆錄大致相符，甚且更加完整（見本院聲羈卷第4頁至第5頁），惟至法官訊及有無最後陳述時，被告又改稱：剛才及警詢所言均不實在，只有轉讓一次愷他命給乙○○，警詢筆錄是警察要求照著紙條上之內容回答的等語（見本院卷第6頁至第7頁）。又證人乙○○於本院審理中亦結證稱：製作筆錄時，員警先放被告之錄音帶給伊聽，然後寫字條叫伊配合等語（見本院卷第171 頁），然證人乙○○為被告之國中同學，與被告有一定之情誼存在，其證述雖有偏頗之虞，惟依被告於前揭羈押中訊問中，最後陳述時，被告所言係遭員警要求其配合紙條回答等語，綜合乙○○於本院中之證述，因認本件警詢筆錄製作時，確有可能係由員警先以紙條寫上相關內容，再要求被告等配合回答，此時，尚應究者，係員警事先以紙條記載部分事實要求被告等配合回答等情，是否係屬不正方法，而致使被告之自白不具任意性？

⑧再按，所謂非任意性之自白，除其自白必須是以不正方法取得外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述排除法則之適用，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：「被告之自白，非『出於』強暴……者，得為證據」即明。而上開因果關係之判斷，除應依個案具體情節，詳細考察訊問之一方之基本狀況（包括：實施不正方法之態樣、手段、參與實施之人數……等等）及受訊問之一方之基本狀況（包括：受訊問人之年齡、地位、品行、教育程度、健康狀況……等等）外，更應深入探討不正方法與自白間之相關聯因素（包括：實施不正方法對受訊問人強制之程度、與自白在時間上是否接近、地點及實施之人是否相同、受訊問人自白時之態度是否自然、陳述是否流暢……等等）及其他相關情況，為綜合研判，始能符合事實。又是否屬非任意性之自白，端視該自白是否係出於被告自由意思之發動而定，與調查人員先前是否曾以不正方法使被告為非任意性之自白，並無必然之關聯。調查人員擅自以不正方法訊問被告，乃調查人員個人之不當行為，對檢察官依法執行職務並無影響。而被告所受之強制，既來自於調查人員之不當行為及被告於該次訊問所處之環境等外在因素，一旦訊問之人及所處之環境改變，妨害被告意思自由之外在因素消失，除非該不正方法對被告造成強制之程度非常嚴重（例如：對借提之被告刑求強迫其自白，並脅迫該被告如果翻供將繼續借提刑求；或對被告施用詐術，使被告誤信如持續為不實之自白，將可實現其意欲達成之某種目的……等等），否則，被告之意思自由自然隨之回復，此乃事理所當然，此亦有前揭最高法院94年度台上字第2997號判決意旨。又員警為使筆錄製作過程流暢，事先瞭解犯罪過程，並將重要事項寫在紙上，以供被告參考回答，如該內容並未違反被告之意思自由，且符合真實，則尚難謂被告之自白係受不正方法，且該紙條亦與被告之自白間，無何因果關係可言（亦即被告並非因該紙條之內容而為自白）。

⑨查，被告之年齡雖輕，其智識程度應可認知販賣毒品係重罪，當不致因員警告知如乖乖配合即將沒事，即承認本件販賣毒品之行為；又依據前揭被告警詢錄音勘驗之結果，被告於警詢中，雖有些緊張，說話有些結結巴巴或斷斷續續，但仍可抽菸、上洗手間，並無其他不正常之情形；且其所陳述之內容，至檢察官訊問中否認後，至法院羈押庭中，已無該份紙條存在，其所為之供述與警詢中之陳述均大致相同等情，均業如前述。應認被告所言之員警事先將內容寫在紙條上，要求其配合回答等情，縱屬實在，然該紙條之內容係依照被告之前所陳述之案情加以記載，並未違反被告之意思自由，自非所謂不正方法，且亦與被告之自白間，無何因果關係可言。綜上所述，被告於95年8 月29日之警詢筆錄，本院經綜合判斷結果，其自白並非係受不正方法取得，而具有任意性，應認有證據能力。

二、被告以外之人即證人乙○○於審判外所為之陳述部分：

㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另被告以外之人於審判中，如有死亡而無法傳喚之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，同法第159 條之2 、第159 條之3 第1 款分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況；或已死亡而無法傳喚，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；又刑事訴訟法第159條之2所稱「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可，均合先敘明。

㈡關於證人乙○○於警詢中之陳述部分【即95年8 月29日警詢筆錄（詳93年度偵字第8385號偵查卷第17頁至第18頁）】，因屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，原則上應無證據能力。又證人乙○○於警詢中陳述：分別於95年8 月15日、95年8 月29日以每包1000元之價格向被告購買2 次愷他命，第1 次已付款，第2 次因身上錢不夠還沒付錢，每次都是先撥打被告之電話，並由被告說出時間地點後，才前往交易等語（詳警卷第11頁至第14頁），於審判中則結證稱：只有向被告拿過一次愷他命，是因心情不好，被告無償提供的，打電話約被告出來時，並未提到要拿毒品等語（詳本院卷第169 頁至第頁）。準此，依前開說明，因證人乙○○警詢中之陳述，核與審判中之證述不符，是其警詢中之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，是應審酌證人乙○○先前之陳述是否具有較可信之特別情況，且是否為證明犯罪事實存否所必要者，判斷其警詢中所為證述之證據能力。

㈢本件被告與證人乙○○係國中同學，2 人情誼頗深，常常以電話聊天等情，業據證人乙○○結證、被告供述明確（見偵卷第29頁至第30頁），而遭查獲時，被告與證人乙○○係即時分別接受員警詢問，二人間並無交談或串供之機會；且於查獲當時，被告及證人身上均被查獲毒品，心理上呈現極大之道德及刑罰壓力，一時間對於全部犯罪事實，無法取捨應為何種供述較有利於自己或他人，而往往陳述較接近真實；而本院審理中，已歷經偵、審程序，證人乙○○之心理狀態已較平緩，已知自己涉犯之行為，不構成犯罪，而對於被告之部分，基於二人之情誼，亦能判斷何種供述對於被告較為有利，此亦可從證人乙○○自警詢、偵查至本院審理中，由承認被告有2 次販賣行為、在電話中即向被告表示要買愷他命約好時間、地點才至現場交易等語，至偵查中改稱被告有2 次轉讓行為等語，到本院審理中復改為被告只有轉讓一次，且在電話中並未提到要拿愷他命等語（見警卷第12頁至第13頁、偵卷第28頁至第29頁、本院卷第169 頁至第170 頁），到最後與被告之供述完全趨於一致等情，足見隨著程序之進行，證人乙○○思慮漸趨周密，其所為陳述，亦對於被告愈來愈有利。從而，應認證人乙○○所為之證述，應以警詢中所為陳述係受到較少之來自被告或基於情誼欲迴護被告等外力干擾，且甫遭查獲時之心理狀態亦受到較強烈之道德壓力，而具有較為可信性之特別情狀。

㈣此外，就本件被告是否確有2 次販賣愷他命行為，除被告於警詢、羈押訊問庭中之自白外，尚須證人乙○○之證述加以補強，而為證明本件犯罪事實所必要且相關者。綜上，應認證人乙○○於警詢中之證述，有證據能力。又被告及辯護人所爭執，警詢中證人乙○○所為之證述，係依據員警所寫之紙條上內容回答等語（見本院卷第22頁、第109 頁）。惟就員警事先將內容寫在紙條上，要求其配合回答等情，縱屬實在，然該紙條之內容係依照證人之前所陳述之案情加以記載，並未違反被告之意思自由，自非所謂不正方法，且亦與被告之自白間，無何因果關係可言業如前述，於此不再贅述，附此敘明。

三、其餘證據部分：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。

㈡本件除上開證據方法外，公訴人用以證明本件被告犯罪事實之證據方法，詳如⒈被告丁○○於羈押庭中之自白；㈡證人乙○○於偵查中之證述；㈢門號0000000000行動電話95年8月28日至29日之通聯紀錄；㈣扣押物品清單及高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3 日編號：0000-000檢驗報告、同院96年3 月20日編號：0000-000檢驗報告等證據，被告及辯護人均同意列入證據方法（見本院卷第153 頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力，先行敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告丁○○固不否認確有提供愷他命供證人乙○○施用1 次之事實，惟矢口否認有前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：確有於95年8 月1 日、95年8 月25日分別向綽號「阿寶」買入Ｋ他命（每包550 元），向「阿寶」拿貨的地點如起訴書所載，但是僅供自己施用，沒有販賣，乙○○因為心情不好要Ｋ他命施用，因此才送1 包愷他命給乙○○等語。辯護人則以：被告僅有轉讓第三級毒品愷他命1 次予乙○○，並無販賣之事實等語為被告辯護（見本院卷第22頁至第23頁）。惟查：

㈠上開事實欄所載被告於95年8 月1 日、95年8 月25日自綽號阿寶處，購入第三級毒品愷他命共2 次，與乙○○係國中同學，乙○○之行動電話號碼是000 0000000 號、被告的電話則是0000000000號，乙○○於95年8 月29日凌晨有以前揭自有行動電話撥打被告前揭行動電話相約見面，且在查獲地點自被告身上查獲愷他命9 包，及在乙○○身上查獲由被告交付乙○○之愷他命1 包之事實並不爭執（本院卷第22頁至第23頁），復有證人乙○○於警詢、偵查及本院審理中之證述明確（見警卷第12頁至第14頁、偵卷第29頁、本院卷第169頁至第170 頁），及門號00000000 00 行動電話95年8 月28日至同年月29日通聯紀錄及照片2 張在卷可憑（見偵卷第83頁至第91頁、警卷第21頁、第22頁），此外，復有上開被告所有供連絡本件販賣第三級毒品愷他命所使用之0000000000行動電話1 支（含SIM 晶片卡）等扣案可佐，而自被告身上扣得之白色粉末9 包（驗前淨重合計共5.34公克、驗後淨重合計共5.31公克）及乙○○身上扣得之白色粉末1 包（驗前淨重0.567 公克、驗後淨重0.565 公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗結果，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應，此亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年10月3日編號：0000-000檢驗報告、同院96年3 月20日編號：0000-000檢驗報告等（見偵卷第61頁、第109 頁）附卷可稽，是上開事實足堪認定，合先敘明。

㈡對於被告是否有販賣第三級毒品愷他命2 次予證人乙○○之行為，被告於警詢之初，先供稱：確有於8 月1 日以1 包1000 元 代價向阿寶販入愷他命1 包，及於8 月25日以總價5000元每包550 元代價向陳寶販入第三級毒品愷他命9 包，並分別在95年8 月15日、95年8 月29日各以每包1000元代價販賣1包 愷他命予乙○○，當時係乙○○打電話給伊說要1件愷他命，約好時間地點後即見面交易，95年8 月29日這次因乙○○忘了帶錢，尚未給伊錢等語（見警卷第2 頁至第6頁）。其於檢察官內勤訊問中則改稱：沒有販賣愷他命等語（見偵卷第9 頁）。至檢察官向法院聲請羈押，由法院訊問中復供稱：係以每包500 元代價向阿寶販入愷他命，95 年8月1 日買了1 包共500 元、95年8 月25日買了10包共5000元，是要自己吸食，沒有要賣，8 月15日那次是伊給乙○○1包愷他命，乙○○怕伊虧錢，就要付款1000元，因自己也不想虧錢就收下了，因阿寶說市價就是1000元；8 月29 日 這次本來乙○○要付錢，但她說沒帶錢我就說算了等語（見本院聲羈卷第4 頁至第5 頁）。於檢察官偵查中亦供稱：只有轉讓1 次、沒有販賣，8 月29日乙○○打電話說她心情不好，有向伊要愷他命施用等語（見偵卷第75頁至第76頁、第125 頁）。嗣於本院審理中雖仍堅稱只有轉讓1 次、沒有販賣，並辯稱：向阿寶販入金額是每包550 元，乙○○打電話相約時，並沒有提到要向伊要愷他命施用等語（見本院卷第22 頁 至第23頁、第182 頁至第183 頁）。綜據上開被告於警詢、偵查、本院羈押庭、本院審理庭中被告前後不一之供述，本院認為在羈押庭中，被告係受正當法律程序之保障，所受外力之干擾較少，係於自由意志下而為不利於己之陳述，甚至具體陳述出：阿寶說市價是1000元所以才向乙○○收取10 00 元等在警詢中所未陳述之內容，且所言及：向阿寶販入之單價每包500 元、共10包總金額5000元等事實，均較警詢更為正確且合於邏輯，足認較為接近真實。嗣於偵查、本院審理中時，被告則翻異其詞，所為之並未販賣、僅係轉讓1 次等供述，則係空言否認犯行，而無足採。

㈢又證人乙○○與被告係國中同學，平日素有來往，常打電話聊天等情，為被告所自承。而證人乙○○於警詢、偵查至本院審理中，由警詢中證述被告有2 次販賣行為、在電話中即向被告表示要買愷他命約好時間、地點才至現場交易，第一次以1000元購得，第2 次因忘了帶錢尚未幾被告錢等語，至偵查中改證稱被告有2 次轉讓行為等語，到本院審理中復改為被告只有轉讓一次，且在電話中並未提到要拿愷他命等語（見警卷第12頁至第13頁、偵卷第28頁至第29頁、本院卷第169 頁至第170 頁），到最後與被告之供述完全趨於一致等情，足見證人乙○○之證詞由不利於被告逐漸偏向有利被告，其所為前後不一之證述，顯係迴護被告之詞，本院認以證人乙○○於警詢中之證述，較接近真實，應可採信。復參以，證人乙○○於偵查中，經檢察官詢以：對警詢中所言曾向被告買過2 次愷他命等語有何意見？證人乙○○答：我覺得不是真的。於本院審理中接受交互詰問時，經公訴人詢以：你於警詢、偵查中所言何者為真？證人乙○○答：我覺得都不是真的等語明確（見偵卷第29頁、本院卷第169 頁），其均以「我覺得」等不確定語氣否定之前所言不利於被告之證述，益徵證人乙○○於本院審理中，所為與被告辯解一致之證述，並不可採，而應以其警詢中之陳述為真。

㈣綜合前揭本院對於證據取捨之結果，就本件被告確有販賣第三級毒品愷他命2 次予乙○○等事實，除有被告於本院羈押庭中之自白、證人乙○○於警詢中之證述外，尚有前揭扣案物品及照片、2 份檢驗報告在卷可證業如前述，已足以證明被告丁○○確有2 次販賣第三級毒品愷他命之行為；其罪證已臻明確，被告前開所辯，無非卸責之詞，自無可採，其犯行已堪認定。

二、查愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，未經許可，不得製造、販賣，被告販入愷他命後，於第1次交付乙○○1包愷他命時，因不願虧錢而收受乙○○交付之對價1000元，已構成販賣行為；第2 次則復基於販賣之意圖而交付愷他命予乙○○，雖嗣後乙○○因未帶錢而未取得款項，然其販賣行為於雙方合意並交付毒品時即已既遂，至其事後是否有取得販售價款，則非所問。是核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。而毒品危害防制條例僅就持有第

一、二級毒品之行為有處罰規定，就單純持有第三級毒品之行為並未定有處罰之明文，此觀該條例第11條規定即明。是公訴意旨認被告持有毒品後進而販賣毒品，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪等語，尚有誤會。被告先、後販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告行為時係就讀大專1 年級，思慮尚屬單純，其一開始提供毒品予證人乙○○之初衷非在販賣營利，亦即當證人乙○○向其要毒品施用時，原本被告基於同窗之誼僅欲無償提供而不欲收錢，係因證人乙○○恐其虧錢而主動給予，其後第2 次亦依此模式提供愷他命予證人乙○○，然尚未得款，是其所為販賣情節非如一般大盤毒犯之重大，而係為貪圖小利而罹重典，倘科以法定最輕刑之5 年有期徒刑，衡之常情，猶嫌過重，其犯罪情狀尚可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其法定本刑。爰審酌被告丁○○販賣毒品，危害他人及社會，情節原屬不輕，犯後雖曾坦承犯行，惟於偵、審中仍狡詞卸責，惟姑念其僅販毒2 次，所持有毒品非多，且行為時甫年21歲，年紀尚輕而思慮不週全，並審酌其目前尚在就學，已然知悉毒品對於自己及他人身心健康所帶來之危害，且其母即本件輔佐人亦於本院中陳述被告已知錯等一切情狀，爰酌情分別量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，於93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第11條之1 明定：「無正當理由，不得擅自持有」；第18條第1 項後段復規定：「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」係屬行政罰之範疇，與同條項前段規定：「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，係為刑事沒收之規定，核有不同。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第

三、四級毒品之沒收。而依據同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911 號判決意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命共計10包（其中9 包係自被告身上扣得，驗前淨重合計為5.34公克、驗後淨重合計5.31公克；另1包自證人乙○○身上扣得者，驗前淨重0.567 公克、驗後淨重0.565 公克），均送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第三級毒品愷他命（Ke tamine ）業如前述（檢驗報告見偵卷第61頁、第109 頁），至愷他命10包之包裝袋，因愷他命業已附著於包裝上剝離不易，應將包裝之整體視為愷他命毒品之一部，均為違禁物，爰依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收之。又鑑驗耗用之第三級毒品既已滅失，自無庸論知宣告沒收之。公訴意旨請求扣案毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收等語，容有誤會，均併此敘明。

㈡按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。本件被告第1 次販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○所得之金額為1000元（第2 次尚未付款），自應依前揭條例第19條第1 項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之三星牌行動電話（序號：000000000000000）1支係被告所有，供被告犯本件販賣第三級毒品罪使用之物，業經被告供承在卷，而其內所插用之0000000000號行動電話SI M卡1 張屬易通卡（即購買者申請之後，經儲值一定數額即可通話使用，待儲值之數額耗盡再重新儲值即可重複通話使用），有該通聯紀錄在卷可憑（見偵卷第82頁），則該SIM 卡顯然亦屬被告所有之物，與扣案之行動電話同為供犯本罪所用之物，爰併依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第1 項第1 款、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。